• Isabel Antón

Litigación internacional y daños médicos




Este post va dedicado a mis alumn@s de la asignatura Responsabilidad Civil Internacional del Máster en Responsabilidad Civil que se imparte en la UC3M


Hoy en día es más que habitual que los servicios sanitarios se presten a ciudadanos que ni residen ni tienen nacionalidad del país donde se están prestando esos servicios médicos. Las prestaciones médicas transfronterizas permiten que una persona que reside en España puede acudir a un hospital de EE.UU. a tratarse su cáncer o que otra que quiere hacerse una operación estética acuda a Italia, porque le han hablado muy bien de un cirujano excelente. Sin embargo, estos servicios médicos pueden generar daños y además no cualquier tipo de daños: daños transnacionales. La presencia de uno o varios elementos extranjeros hace que los perjudicados a la hora de reclamar su compensación tengan que tener presente cuestiones de competencia judicial internacional, de Ley aplicable y de reconocimiento y ejecución de resoluciones.


La mejor forma de analizar este tipo de problemas jurídicos es a través de un supuesto práctico. Roger Smith es un hombre de nacionalidad inglesa que reside en Alicante (España). Hace unos meses acudió a Francia, en concreto a Marsella, a realizarse una rinoplastia. Tras un par de semanas el Sr. Smith se dio cuenta que el resultado de la operación fue nefasto, de hecho, considera que ha quedado mucho peor de lo que estaba debido, a su juicio, a la actitud negligente del cirujano al cargo de la operación. Este médico tiene su residencia habitual en Milán. Pero… ¿cuál es la base jurídica de esa reclamación al cirujano? ¿qué tribunales pueden conocer de una posible demanda?¿cuál sería el Derecho aplicable al asunto?

En este caso hay que tener en cuenta que el señor Roger acudió a una institución médica privada. Él como paciente tiene firmado un contrato de arrendamiento de servicios con la clínica de Marsella. Por lo tanto, antes de iniciar la demanda habrá que analizar cuál es la fundamentación de la misma, si una reclamación basada en un contrato o en daños de naturaleza extracontractual.


Escenario 1- reclamación contractual basada en el contrato firmado con la clínica de medicina estética. En el caso de que el señor Rogers se decantara por interponer una demanda internacional basada en el contrato deberá tener presente si existe alguna elección de tribunal en el mismo y también si ha existido elección de Ley. En el caso de que dichas elecciones de tribunal o de ley no existieran o no fueran válidas, habrá que atender para determinar la competencia judicial internacional a los foros de competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas I bis o a los puntos de conexión del Reglamento Roma I para el Derecho aplicable. Una cuestión muy interesante que surge en este tipo de litigios es si el paciente podría ser considerado un consumidor. A la cual daremos respuesta en otro post.


En éste nos vamos a centrar en el escenario que se plantearía en el caso de una reclamación internacional por daños.


Escenario 2- reclamación extracontractual basada en la negligencia del médico. En este caso, el señor Rogers debería tener en cuenta respecto a los posibles tribunales con competencia judicial internacional:

1)el foro sumisión expresa (arts. 25 Reglamento Bruselas I bis)

2)el foro de sumisión tácita (art. 26 Reglamento Bruselas I bis)

3)el foro del domicilio del demandado (art. 4 Reglamento Bruselas I bis). En este caso, la demanda se podría plantear ante el tribunal del domicilio del cirujano.

4)el foro en materia de responsabilidad extracontractual- lugar donde se produce el hecho dañoso (art. 7.2 Reglamento Bruselas I bis). Un aspecto importante a destacar en relación a este tipo de daños y la posibilidad de demandar en atención al art. 7.2 del Reglamento Bruselas I bis es cual es el lugar donde se produce el daño en este tipo de operaciones quirúrgicas. Es decir, ¿en base al art. 7.2 se podría demandar en el lugar de la operación y/o en el lugar donde se han manifestado esos daños a causa de la intervención quirúrgica?. La mejor doctrina (A.L. Calvo/J. Carrascosa González) ha precisado que no es relevante el lugar donde se manifiesta el daño (en este caso España), lo importante es el lugar del daño inicial (lugar de la operación - Francia). Este tipo de daños médicos no se considera un ilícito a distancia, donde el origen del daño y el lugar donde se produce el daño se encuentran en Estados diferentes. Una de las primeras sentencias donde el TJUE se pronuncia al respecto es en el asunto Mines de Potasse d´Alsace.


En relación al Derecho aplicable que resuelve si el médico y/o el resto de personal sanitario al que se pudiera demandar o incluso a la clínica privada tuvieran algún tipo de responsabilidad civil por la operación estética, habría que atender a los puntos de conexión del Reglamento Roma II. El Derecho aplicable podría ser:

1) El derecho elegido por las partes. El art. 14 del Reglamento Roma II es el primer punto de conexión a aplicar. De este modo, lo primero que debe verificarse es si existe un acuerdo de elección de Ley por las partes. Este precepto condiciona la validez del acuerdo de elección de ley a determinadas condiciones. Estas son: a) la elección debe realizarse tras al hecho generador del daño (art. 14.1). Esta condición tiene una excepción, es posible elegir el derecho aplicable antes de que se produzca el daño pero es necesario que las partes (víctima y presunto responsable) que realizan esa elección de Ley desarrollen una actividad comercial. El motivo de que la elección sea posterior al daño es para evitar imposiciones de Ley de una parte más fuerte (empresario) frente a la otra (cliente-consumidor); 2) la elección puede ser expresa o tácita pero debe ser inequívoca(art. 14.1). Las partes pueden elegir cualquier derecho, tenga o no conexión con el asunto, pero cuando todos los elementos del caso estén conectados con otro Estado no impide que dicha elección sea válida pero no se podrá excluir el derecho imperativo de ese país que presenta más conexión (art. 14.2). Otras cuestiones a resolver en relación a la elección de Ley serían dos:¿se podría elegir más de una Ley aplicable?¿Se podría realizar una elección de Ley negativa? La respuesta a ambas cuestiones es no. En relación a la primera, a pesar de que el Reglamento Roma II no es claro al respecto, se puede entender del tenor literal del art. 14.1 que al expresar “Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley” que ese término <<ley>> en singular, las partes sólo tienen posibilidad de elegir una única Ley. En relación a si es posible descartar leyes (“la responsabilidad extracontractual no se rige por el Derecho alemán”)sin elegir de forma inequívoca una, tampoco se podría entender como una elección de Ley válida en atención al art. 14.

2) El derecho del país de la residencia habitual común de la persona perjudicada y de la persona cuya responsabilidad se alega. El art. 4.2 del Reglamento Roma II recoge una regla especial mediante la cual es posible que en defecto de elección de Ley, el Derecho aplicable sea el de la residencia habitual común de la víctima y presunto responsable. Este punto de conexión resulta ser una auténtica novedad, ya que se aplica antes que el famoso lex loci deliciti comissi. El objetivo es que se aplique un derecho conectado con el asunto lo que permite reducir costes en tiempo y dinero a las partes que litigan. A pesar de que el punto de conexión del lugar donde se produce el daño, es un punto de conexión conocido por las partes y eso aporta seguridad jurídica, muchas veces ese lugar (donde se produce el daño) es fortuito lo que genera importantes costes conflictuales. El Reglamento Roma II en su art. 23 precisa qué se debe entender por residencia habitual. Así podemos diferenciar: a) personas jurídicas, sociedad o asociación: la residencia habitual será el lugar donde tenga su administración central; b) sucursal, agencia u otro establecimiento: la residencia habitual se corresponderá con el lugar donde está radicada ese establecimiento o sucursal; c)persona física profesional: la residencia será el lugar del establecimiento principal de esa persona; persona física: para determinar la residencia civil se debe acudir a las normas de Derecho internacional privado de cada Estado miembro. De este modo, en atención al Derecho español se deberá acudir al art. 40 CC.

3) El derecho del país donde se produce el daño. El art. 4.1 del Reglamento Roma II se puede aplicar cuando las partes no han elegido el Derecho aplicable ni tampoco comparten residencia habitual en el mismo Estado. Es en ese momento cuando se podría aplicar el punto de conexión de la “ley del lugar donde se produce el daño”. En este caso del señor Smith puede surgir la duda de dónde es ese lugar donde se produce el daño. En otras palabras, si ese lugar es donde se ha realizado la operación quirúrgica (Francia) o el lugar donde se manifiestan los daños semanas después de la intervención (España). Este tipo de daños se denominan <<daños diferidos>>. En otras palabras, son daños que se manifiestan en un momento posterior en el que se produce el daño (A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González). De este modo, en los daños diferidos y en particular en el asunto del señor Smith, lo relevante para determinar el lugar donde se produce el daño es el lugar del daño inicial. Es decir, el lugar donde el señor Smith es operado, es decir, Francia.


Del mismo modo, también carece de transcendencia los daños indirectos que se puedan generar por ese mismo hecho en diferentes países. Lo relevante para determinar el Derecho aplicable en atención al art. 4.1 es el lugar donde se produce el daño directo. Esto quiere decir que ¿en atención al Reglamento Roma I no se podría determinar la Ley aplicable para daños indirectos?. No. El significado es que para determinar unos daños indirectos se debe tener siempre en cuenta el lugar donde se produce el daño directo. En el caso del señor Smith implicaría lo siguiente: imaginemos que el señor Smith queda realmente desfigurado, su nariz no queda nada bien. Como consecuencia de lo anterior, su madre sufre un infarto. El daño que sufre la madre del señor Smith es un daño indirecto, si se quisiera reclamar daños y perjuicios al médico que ha practicado la operación por el infarto que ha sufrido la madre, el Derecho aplicable a esa responsabilidad en atención al art. 4.1 sería la Ley del lugar donde se produce el daño directo. Si recordamos ese lugar es Francia, debido a que es ese el lugar donde se realiza la cirugía.

4) Ley de los vínculos más estrechos. El art. 4.3 permite que se “escape” de la Ley del lugar donde se ha producido el daño y se aplique la Ley que presenta “vínculos manifiestamente más estrechos”. Las partes deben hacer alusión a la cláusula de escape y es el juez el que determina si efectivamente esa Ley que argumentan una de las partes como más conectada resulta verdaderamente así. Esa Ley que presenta vínculos más estrechos puede ser la Ley de un contrato previo existente entre las partes (STS de 31 de octubre de 2007).

Por lo tanto, a modo de recapitulación, en este escenario de reclamación de daños por una negligencia médica sería necesario tener en cuenta en relación a los tribunales a los que acudir en defecto de elección de foro: 1) los tribunales del domicilio del demandado (art. 4 del Reglamento Bruselas I bis) - tribunales italianos- el cirujano tiene su residencia en Milán; 2) los tribunales del lugar donde se ha producido el daño (art. 7.2 Reglamento Bruselas I bis)- lugar donde se ha realizado la operación, Marsella – tribunales franceses. En relación al Derecho aplicable, destacar que el Derecho aplicable será el mismo con independencia de si la demanda se interpone en Francia o en Italia, ambos tribunales determinan el Derecho aplicable conforme a las misma norma, el Reglamento Roma II. La Ley aplicable en este caso de daños médicos diferidos resulta ser en atención al art. 4.1 Reglamento Roma II, la ley del lugar donde se produce el daño, es decir, el lugar donde se realiza la operación quirúrgica.


Bibliografía utilizada para realizar el post

A.L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, Tratado de Derecho internacional privado, tomo iii, tirant lo Blanch, 2020, pp. 1125-1131.

U. Magnus/P. Mankowski, European commentaries on Private International Law-Rome II Regulation, ottoschmidt, 2019, 139-211 y pp. 436-535.