Como hemos estudiado en posts anteriores uno de los aspectos sobre los que existe una gran diferencia normativa entre los Estados miembros es lo relativo a los poderes de representación también denominados private mandates. De este modo, existen ordenamientos donde es necesario acudir al notario para formalizar un apoderamiento preventivo, sin embargo, existen otros ordenamientos europeos en los que la formalización se podría llevar a cabo con un abogado. Las dificultades de los poderes privados sobre todo tiene que ver con los efectos de los mismos en el tráfico jurídico internacional. Esto es así por que presentan efectos no solo en la relación entre la persona que otorga el poder (el mandante) y la persona que debe ejercitarlo (mandatario) si no también en la relación que podría existir entre el mandante y/o el mandatario y un tercero[1].
El European Law Institute (en adelante ELI) en un informe que publicó el pasado marzo de 2020, hacía referencia a toda la problemática actual que existe en relación a la protección internacional del adulto. En dicho informe apelaba a las instituciones europeas a que dejaran a un lado su inacción y que tomaran medidas en aras de brindar una protección de calidad a los adultos vulnerables. De este modo, el ELI proponía dos acciones. Por un lado, que se apelara a los Estados miembros a que ratificaran el Convenio de la Haya sobre protección del adulto del año 2000. Por el otro, proponía que para los asuntos intra-UE sería necesario ir más allá, y destacaba la necesidad de crear un Reglamento europeo en la materia. Dentro de dicho reglamento proponía la figura del <<certificado europeo de poderes de representación>>.
Ese posible certificado europeo de representación se debería concebir como un instrumento que permitiera garantizar efectos uniformes de los poderes de representación con independencia de cual fuera el país europeo de emisión y el país de destino. A pesar de que existan divergencias en los derechos materiales sobre la representación, pero lo mismo sucede con el Derecho de sucesiones. No en todos los Estados europeos existen las misma normas materiales sobre la sucesión mortis causa, pero eso no ha imposibilitado a que exista un certificado europeo que permita acreditar la condición de heredero o legatario en un país europeo distinto a donde se emite sin tener que superar un proceso de revisión adicional sobre su validez. El Certificado sucesorio europeo (en adelante, CSE), al igual que el certificado que proponemos, es un reflejo de la confianza mutua entre ordenamientos europeos. Por lo tanto, nos parece plausible que se vuelva optar por este tipo de instrumento en una materia diferente como es la protección del adulto.
Un aspecto, entre los muchos a tener en cuenta si se llegara a crear este certificado de poderes, sería tener presente todas las áreas del derecho que se ven afectadas por este instrumento. Dos de ellas serían el Derecho de los contratos y el Derecho de las personas en relación a su estatus y capacidad. De este modo, se debería tener presente la conexión de ambas disciplinas desde la perspectiva internacional privatista y también desde la perspectiva del Derecho material. Esto es así porque en algunos ordenamientos donde no se prevé el apoderamiento preventivo como figura para proteger al adulto, en caso de incapacidad, el poder de representación cesa[2]. Este sería un aspecto a valorar porque como sucedió con el CSE, algunos derechos materiales europeos se tuvieron que modificar en cierta medida para que el CSE pudiera cuadrar con el Derecho nacional. Por lo tanto, algunas modificaciones del Derecho nacional puede que sean necesarias para que este certificado europeo de poderes de representación pueda crearse.
A nuestro juicio, teniendo en cuenta lo ya analizado en relación al RES en otros trabajos previos[3], las características de este nuevo certificado sobre poderes de representación deberían ser las siguientes[4]:
1) Complementario y al mismo nivel que otras figuras de los Estados miembros dispusieran en sus ordenamientos nacionales sobre la materia. No debe concebirse como obligatorio, si no como una opción más a disposición de los ciudadanos europeos. Por lo tanto, su existencia no obsta para que se puedan utilizar otros instrumentos nacionales para probar la condición de representante. Pero de la misma forma que sucede con el CES, las autoridades nacionales no se pueden negar a que se utilice en su estado. No es posible que desincentiven su uso para aplicar una figura nacional análoga.
2) No constitutivo. El certificado europeo de poderes de representación no debería concebirse como un documento constitutuvo, es decir no atribuiría condición alguna, solo serviría como instumento de prueba. De igual manera sucede con el CSE. Éste no atribuye condición de heredero alguna ni tampoco es un requisito para la adquisición de la herencia[5].
3) Uso acotado. El certificado europeo de poderes de representación debería utilizarse para los asuntos que presenten un elemento extranjero. Así, del mismo modo que en el CSE, debería poder desplegar efectos tanto en el Estado de emisión como en otro Estado miembro donde se necesite ejercer los poderes de representación[6].
4) Su naturaleza no debería ser la de una resolución judicial, ni de una transacción judicial o documento público. El certificado europeo de poderes de representación debe ser un documento europeo, con naturaleza propia y diferente a la de una resolución judicial, transacción judicial o documento público nacional. El hecho de ostentar una naturaleza diferente permite que su naturaleza propia sea <<su idoneidad para circular>> entre Estados europeos sin necesidad de superar un procedimiento de reconocimiento específico.
5) Formalista. Para poder conseguir que validez y efectos sean iguales en todos los Estados europeos es necesario que se base en modelos o formularios uniformes.Así, el procedimiento para su solicitud, expedición, modificación, oposición y revocación será homogéneo. A nuestro juicio, cuanto menos espacio se le deje al Derecho nacional para regular las cuestiones procedimantales que afectan al certificado, mejor, más uniforme será el certificado y menos divergencias existirán entre Estados parte.
6) Presunción de veracidad. El certificado debe presumirse válido para demostrar que esa persona representa a otra bien en atención a la Ley que protege al adulto u otra Ley que resulte aplicable a aspectos particulares[7]. Esa otra Ley podría ser la Ley aplicable al contrato de mandato. La persona que aparece como representante debe ser considerada como facultada con todos los poderes que el certificado confiere salvo que se disponga algún tipo de limitación en el mismo. Como ya se ha señalado, el objetivo es que el certificado pueda circular con los mismos efectos entre los Estados miembros. Para ello, la presunción de veracidad no se puede cuestionar. Un problema recurrente en la actualidad con la representación del adulto es la extensión del poder de representación y la situación de inseguridad jurídica en la que queda el tercero (ad ex. una entidad bancaria) que se relaciona con el mandatario de un poder. Esa protección del tercero debería ser más amplia que la que se recoge en el art. 17 CHPIA. Este precepto solo opera cuando ambas el representante y el tercero operan en el mismo Estado. La aplicabilidad de esa protección al tercero es dudosa en asuntos transfronterizos[8]. Por ese motivo, se debería seguir lo dispuesto en el art. 69 RES para configurar este nuevo certificado. Sin embargo, a nuestro juicio, se debería ser más preciso que en el CSE e intentar solventar los problemas que deja abierto el art. 69 RES. Así, ad ex., se debería dar solución a problemas que surgen cuando existen dos certificados que acreditan la condición de representante y ambos se han utilizado en el tráfico jurídico, qué actos realizados en torno al mismo son los que despliegan efectos. En otras palabras, ¿qué certificado de poderes de representación prevalecería?¿el nacional o el europeo?. Esta es una cuestión que el art. 69 RES deja abierta. Sin embargo, consideramos que se debe aprovechar la experiencia del CSE para evitar cometer los mismos errores e intentar homogeneizar al máximo el funcionamiento y los problemas que en el tráfico jurídico pueden surgen en torno al mismo.
[1] R. Frimston, “Key concepts in private international law”, en R. Frimston, A. Ruck Keene, C. Van Overdijk, A. D. Ward, The international protection of adults, Oxford, 2015, p.34. [2] Así sucedía en el ordenamiento jurídico español hasta el año 2003. En virtud del art. 11 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección de personas con discapacidad (BOE núm. 277 de )se añadió un segundo apartado al art. 1732 CC lo que permite que el mandato no se extinga por causa de incapacidad siempre que se hubiera previsto en el mismo que el mandatario puede seguir ejerciendo tales poderes de representación incluso cuando el mandante hubiera devenido incapaz. [3] Vid. ad ex. I. Antón Juárez, “El certificado sucesorio europeo”, en A.L. Calvo Caravaca/ J. Carrascosa González, Litigación internacional IV. Comentario al Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre sucesiones mortis causa, pp. 315 y ss. [4] Vid. sobre este particular el Report on the European Law Institute, the protection of adults in International Situations, abril 2020, pp. 42-55, Disponible en https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Protection_of_Adults_in_International_Situations.pdf (consultado el 12 de abril de 2020). [5] I.A. Calvo Vidal, El certificado sucesorio europeo, Madrid, La Ley Wolters Kluwer, 2015, p. 69. [6] Report on the European Law Institute, the protection of adults in International Situations, abril 2020, p. 42, Disponible en https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Protection_of_Adults_in_International_Situations.pdf (consultado el 12 de abril de 2020). [7] Ibidem, p. 43. [8] Report on the European Law Institute, the protection of adults in International Situations, abril 2020, p. 43, Disponible en https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Protection_of_Adults_in_International_Situations.pdf (consultado el 12 de abril de 2020).