• Isabel Antón

Lujo, glamour y... ¿comercio paralelo?



El comercio paralelo no es un fenómeno nada nuevo. Yo misma lo llevo estudiando muchos años debido a que mi tesis doctoral la realicé sobre este tema. Aún así no hay semana que no encuentra algún titular en medios digitales que se dedican a comentar casos relacionados con el Fashion Law alguna noticia relacionada con el comercio paralelo, un ejemplo.

Pero ¿qué es?¿cuáles son sus aspectos legales más relevantes? ¿tenemos que despedirnos de este fenómeno debido a que la homogeneización de precios (China-Europa) que están llevado a cabo las marcas de lujo en últimos años?


Aproximación al fenómeno


El comercio paralelo, parallel trade en inglés o daigou en chino es la reventa de productos originales de marca llevada a cabo por agentes que no pertenecen a la red oficial de distribución[1]. La reventa paralela o comercio paralelo generalmente se produce debido a tres factores[2]:

1) Las restricciones de competencia. Estas restricciones de competencia son debidas a la instauración de redes de distribución limitadas. Generalmente redes de distribución selectiva o exclusiva. En otras palabras, este tipo de redes limitan quiénes pueden vender dichos productos de marca. Los productos de lujo, lo son no sólo por la calidad de las materias utilizadas a la hora de fabricarlos sino también por otros aspectos como la forma en la que se hacer llegar el producto al cliente. Este tipo de productos requiere un servicio preventa y posventa que no todo minorista puede o quiere ofrecer. Esto implica que muchos productos de marca sólo puedan ser comercializados por distribuidores que han sido autorizados por el fabricante o el titular de la red de distribución.

2) La diferencia del precio de los productos de unos mercados a otros. El precio final al que el consumidor puede comprar un producto puede diferir considerablemente en función del mercado. Esta diferencia de precios atiende principalmente a tres razones:

a) Nivel de vida de los países. El poder adquisitivo de los ciudadanos varía de un país a otro. No todos los países tienen la misma renta per capita. Las marcas son conscientes de esta realidad. Así, es habitual que cuando se trata de productos que no son de primera necesidad, sino de lujo, de alta tecnología, como cosméticos, perfumes, joyería, etc. las marcas incrementen su precio tanto como pueda soportar dicho mercado. El buen nombre o reconocimiento de una marca permite “inflar” el precio del producto. No obstante, en los últimos años se puede decir que está habiendo un importante cambio de tendencia. Las marcas de lujo, conscientes del impacto del comercio paralelo, han homogeneizado mucho los precios de los productos. De este modo, ya no se ven a día de hoy grandes diferencias de precios entre mercados. Estas decisiones se tomaron sobre todo debido a las diferencias de precios entre el mercado europeo y asiático;

b) Coste de la red de distribución. La venta de los productos mediante redes de distribución selectiva o exclusiva potencia y ensalza el valor y prestigio de la marca. El cliente puede acudir a locales cuidados y amplios donde el personal está cualificado para el tipo de producto que vende, además cuentan con un buen servicio posventa donde el consumidor puede devolver o descambiar los productos, financiarlos o ampliar las garantías de los productos, etc. Sin embargo, estos servicios implican un coste. Coste que de una manera u otra influye en el precio final del

producto. Cuánto influya va a depender también del país en el que nos encontremos;

c) Fluctuaciones monetarias. El cambio del valor del dinero, su fluctuación también afecta a la diferencia de precio de

unos países a otros.

3) El traspaso de frontera. La rentabilidad del comercio paralelo está muy vinculada con la compra de los productos en un país para luego importarlos y revenderlos en otro. El free rider o distribuidor no autorizado adquiere los productos en un mercado a un precio considerablemente menor en comparación con el precio al que va a vender el producto en el país de importación. Esta diferencia de precio entre el país donde compra y donde finalmente coloca los productos es lo que permite que el comercio paralelo sea un negocio muy fructífero para algunos. La capacidad de abastecerse en mercados a un precio muy inferior con respecto al precio al que la red oficial vende en el mercado de importación, permite al distribuidor independiente vender dichos productos a un precio inferior al que vende la red oficial. Una de las razones que hace esto posible es debido a que al no ser miembros de la red oficial de distribución no ofrecen servicios preventa ni posventa al consumidor, tampoco realizan campañas publicitarias ni suele importarles cuidar el prestigio de la marca. Hoy en día con la presencia de Internet es todavía mucho más sencillo y menos costoso para el free rider o polizón vender productos de marca al margen de la red oficial[3].


Por lo tanto, el éxito del comercio paralelo reside en la capacidad de vender productos de marca a precios inferiores a los que habitualmente son comercializados por los distribuidores oficiales en un mercado concreto.


Los titulares de las marcas intentan evitar la presencia del comercio paralelo. Muchas son las razones que aducen para justificar su oposición a las importaciones paralelas. Desde que se daña el prestigio y valor de la marca hasta que se confunde al consumidor, que se fomentan las falsificaciones de productos de marca o que se destruyen las redes oficiales de distribución en los mercados donde el comercio paralelo tiene una importante presencia. Sin la intención de entrar en este tipo de valoraciones, la realidad es que el comercio paralelo supone una fuente alternativa a la venta de productos a la red oficial de distribución. Así, también lo han entendido las autoridades de competencia de la UE y los tribunales estadounidenses al considerar que las importaciones paralelas presentan efectos positivos para la competencia, el mercado y los consumidores[4].

De este modo, ad ex., la normativa de competencia europea prohíbe los acuerdos, decisiones o prácticas tendentes a prohibir o limitar el comercio paralelo entre Estados miembros. Aún así, por lícito que resulte el comercio paralelo en atención a los principios de libre circulación de mercancías en la UE y normas de competencia no obsta para que las empresas intenten evitar o paliar la existencia del comercio paralelo.


¿Vías de las firmas de lujo para paliar la presencia del comercio paralelo?


En este sentido, se pueden diferenciar dos vías de actuación por parte de los fabricantes, proveedores, titulares de las marcas y/o distribuidores oficiales para evitar el comercio paralelo:

1) Vía contractual. Los titulares de las redes de distribución blindan la red de distribución a través de los contratos que firman con sus distribuidores. Cláusulas como “la prohibición de reventa de los productos a terceros ajenos a la red” o “la restricción del número de mercancías que los distribuidores oficiales minoristas pueden vender al cliente final” pretenden evitar que los productos caigan en manos de distribuidores independientes. ; 2) Vía procesal por infracción de un derecho de propiedad industrial o intelectual. En muchas ocasiones, blindar la red oficial de distribución no proporciona los resultados esperados. Ad ex., los productos se acaban vendiendo por distribuidores no oficiales sin los servicios preventa y posventa que les caracterizan. Esta situación da lugar a que los titulares de las redes oficiales de distribución emprendan acciones legales por vulneración de sus DPII, ya que consideran que la venta de sus productos mediante el comercio paralelo daña su reputación, su prestigio, confundiendo en muchas ocasiones a los consumidores. La prosperidad de estas demandas va a depender en gran parte del alcance de la doctrina del agotamiento o first sale doctrine.


La doctrina del agotamiento como factor clave


Esta doctrina permite la existencia del comercio paralelo. Es decir, supone un límite a los derechos exclusivos que se confieren a los titulares de los derechos de marcas, patentes o de copyright, entre otros. Por lo tanto, en base a la doctrina del agotamiento, una vez que el producto sobre el que recae un DPII se introduce en el mercado por su titular o por un tercero con su consentimiento, el derecho del titular a oponerse a su reventa aunque sea realizada por distribuidores no autorizados decae. El alcance del agotamiento varía de unos ordenamientos a otros, pudiendo ser nacional, regional o internacional. De menor a mayor alcance es posible diferenciar:

1) El agotamiento nacional. Este tipo de agotamiento implica que el derecho de marca se agota cuando el producto es comercializado por primera vez por su titular o por un tercero autorizado en el mercado de un país;

2) El agotamiento regional o comunitario. Este agotamiento es el que se sigue en los países que forman parte de la UE, se produce cuando el producto se vende en cualquier país de la Unión. Este tipo de agotamiento con un alcance mayor que el nacional se adoptó en aras de fomentar la libre circulación de mercancías en la UE. Los titulares de estos derechos sólo podrían oponerse a la reventa o importación de sus productos cuando todavía no se han comercializado dentro del EEE;

3) El agotamiento internacional. El DPII se agota con la venta del producto en cualquier mercado del mundo. Este es el agotamiento de alcance más amplio y que mayor luz verde otorga al libre comercio, y por tanto, al comercio paralelo. Una vez comercializado el producto, el titular no puede hacer valer su derecho de marca o de copyright para prohibir la importación.

De igual manera que en cada Estado se sigue el alcance agotamiento de DPII que mejor conviene al sistema, también puede suceder que en un mismo ordenamiento se aplique diferentes alcances de agotamiento en función del tipo de Derecho de propiedad industrial o intelectual en el que nos encontremos[5].Así, ad ex., en EE.UU para el derecho de marcas se sigue el agotamiento internacional, mientras que para los derechos de copyright, hasta la sentencia Kirtsaeng del año 2013[6], la tendencia generalizada entre los tribunales era seguir el agotamiento nacional. Esta diferencia en el alcance del agotamiento entre los derechos de marcas y los derechos de autor en EE.UU. es lo que ha dado lugar a casos como los de Omega v. Costco[7]. Asuntos en los que debido a que el derecho de marcas está agotado, debido a su alcance internacional, deja de ser útil para defenderse del comercio paralelo. Así, se utiliza la oportunidad que pueden brindar derechos como los de copyright que al tener un alcance nacional pueden servir para paliar el comercio paralelo. Esta diferencia en el alcance del agotamiento en función del tipo de DPII no sucede en los ordenamientos de la UE. Esto es así porque se sigue el agotamiento comunitario para todos los DPII.



** Este post se corresponde con parte de un trabajo que publiqué en la revista Cuadernos de Derecho Transnacional en octubre de 2015 titulado "Los derechos de copyright fuera de juego como vía para combatir las importaciones paralelas en Estados Unidos" y que tienes disponible aquí

[1] Sobre el comercio paralelo vid. Sobre el comercio paralelo en la UE vid.I. Antón Juárez, La distribución y el comercio paralelo en la Unión Europea, La Ley, Madrid, 2015, pp. 111 y ss. [2] I. Antón Juárez, la distribución y… , pp. 114-117 y A. J. De Martin Muñoz, El lla- mado comercio paralelo en el Derecho mercantil europeo, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2001, pp. 24 y ss. [3] Sobre este particular, vid. I. Antón Juárez, “Problemas de la venta on line de productos de marca”, Rcd, nº 16, 2015, pp. 95-124. [4] STJCE de 6 de abril de 2006, General Motors y Opel Nederland c. Comisión, C-551/03 P, Rec. 2006, apartados 66-67; Decisión de la Comisión de 8 de octubre de 2003, Nintendo distribution, DO L de 8 de octubre de 2003; STJUE de 10 de febrero de 2011, Activision Blizzard Germany/Comisión, C-260/09 P, Rec. 2011, apartados 70-87; Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct. 1351 (U.S. 2013). [5] El ADPIC (Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio) realizado en Marrakech en 1994, conocido más habitualmente por sus siglas en inglés TRIPS, no impone el alcance del agotamiento a los Estados firmantes. Así, en su art. 6 señala que “para los efectos de la solución de diferencias en el marco del presente Acu-erdo, a reserva de lo dispuesto en los arts. 3 y 4 no se hará uso de ninguna disposición del presente Acuerdo en relación con la cuestión del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual”. [6] Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct. 1351 (U.S. 2013). [7] Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., nº. 12-56342, (9th Circuit, 2015); Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., CV 04-05443, TJH (E.D. Cal. November 9, 2011); Costco Wholesale Corp.v.Omega S.A., 562 U.S. 40 (2010); Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., Nº CV 04-05443 TJH (RCx), Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., 541, F.3d 982, 990 (9th Cir. 2008); 2007 WL (Court District Cal. Feb 6, 2007).