Una de las cláusulas que se deben negociar y redactar con sumo cuidado es aquella en las que las partes deciden cómo van a resolver una posible controversia que pudiera surgir entre ellas. Las opciones jurídicamente vinculantes podrían reducirse a la sumisión a determinados tribunales estatales o acudir al arbitraje privado internacional. En este post nos vamos a centrar en la segunda opción. Un abogado que se enfrenta a la pregunta de su cliente de si debería optar o no por incluir el arbitraje privado internacional en un contrato internacional como la vía para resolver una disputa debería antes de responder tener en cuenta 5 aspectos. Éstos serían los siguientes:
1) La capacidad de que el laudo pueda desplegar efectos. Una de las cuestiones que me gusta destacar en las clases que imparto sobre litigación internacional es que le pido al alumno que invierta el orden. Es decir, en un litigio transnacional hay que plantearse qué tribunales podrían ser competentes para conocer de un asunto, también el Derecho aplicable a esa posible controversia, pero igual o más importante es saber dónde podría desplegar efectos una decisión judicial o arbitral. Este último interrogante no puede dejarse para el final. La posible estrategia de litigación internacional no se debería trazar cuando el cliente el tiene problema, si no cuando éste todavía ni existe. Un aspecto esencial de esa estrategia es saber dónde interesa que esa resolución judicial o arbitral despliegue efectos.
En el caso de los laudos arbitrales, existe una ventaja nada desdeñable si los comparamos con las decisiones judiciales. Los laudos tienen una alta capacidad de circular libremente de unos países a otros. Esto tiene una explicación, es debido a la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrajes extranjeras. Este Convenio es una de los más (si no el más) exitosos en el tráfico jurídico internacional, y esto es debido a que a que ha entrado en vigor en los ordenamientos de 163 países (a mayo de 2020).
Por lo tanto, en base al mismo, un laudo arbitral puede ser reconocido o lograr el exequatur en un Estado diferente al país donde se haya dictado siguiendo el procedimiento que recoge la convención. A día de hoy no existe un procedimiento de reconocimiento de sentencias judiciales tan extendido en el mundo como el que recoge el Convenio de Nueva York de 1958. Por lo tanto, se puede afirmar que un laudo arbitral puede desplegar efectos extraterritoriales más fácilmente que una sentencia judicial. Sobre todo cuando esa sentencia judicial procede de un tercero Estado no europeo, ya que para las sentencias que proceden de otros Estados europeos existe el Reglamento Bruselas I bis. Un instrumento legal internacional que facilita en gran medida que las sentencias judiciales pueden circular entre Estados miembros.
2) El rigor técnico y la neutralidad. Otro aspecto a tener en cuenta es el nivel técnico del asunto. Si se trata de un asunto muy particular, el cual requiere un nivel de técnico alto quizás sería necesario plantearse acudir a un arbitraje. Una de las ventajas del arbitraje es que las partes pueden elegir a los árbitros que van a resolver su litigio. De este modo, podrían elegir a reputados expertos en el tema de su disputa. Algunos jueces estatales pueden llegar a tener un conocimiento muy amplio, pero no siempre tienen suficiente experiencia o conocimientos para resolver sobre un determinado asunto relativo al comercio internacional. Otra nota interesante que acompaña al arbitraje es la neutralidad, los árbitros no tienen porque compartir la nacionalidad de ninguna de las partes.
3) Flexibilidad del procedimiento arbitral. Un procedimiento de arbitraje suele ser menos encorsetado que un procedimiento judicial. Esto es así porque las reglas procesales (contenidas en los reglamentos de las instituciones arbitrajes) suelen ser más flexibles que las normas procesales nacionales. Los árbitros puede decidir que se practique prueba en varios países al mismo tiempo o que no exista fase oral (porque las partes han renunciado a ella). De hecho, ellos mismos podrían desplazarse para interrogar a testigos a diferentes países. No obstante, un aspecto importante para que esa flexibilidad del arbitraje favorezca a las partes es que se pongan de acuerdo en cómo se va a desarrollar su arbitraje. Uno de los primeros aspectos que deben acordar es el tipo de arbitraje. Si optan por un arbitraje institucional o “ad hoc”. Si se decantan por la primera opción deben elegir la institución a la que acudir ( ad ex. la Cámara de Comercio Internacional, la Cámara de Comercio de París, la London Corn Trade Association o la American Arbitration Association, entre otras muchas). En el caso de que las partes consideren que lo mejor es un arbitraje “ad hoc” deben ponerse de acuerdo en otros muchos aspectos procedimentales que el arbitraje institucional facilita mediante sus reglamentos, tales como elegir la sede del arbitraje, la designación de los árbitros, etc. Si existe mucho disenso entre las partes, esa flexibilidad que brinda el arbitraje más que una ventaja se puede convertir en una pesadilla.
4) Confidencialidad. Otro aspecto a tener en cuenta es el grado de confidencialidad que necesita el cliente en el caso de que un conflicto con la otra parte pudiera tener lugar. El arbitraje privado internacional permite garantizar una mayor confidencialidad que un procedimiento judicial. Además las partes pueden regular en el contrato este aspecto e incluso potenciarlo aún más firmando cláusulas de confidencialidad conforme se va desarrollando el arbitraje. Estás cláusulas muchas veces persiguen evitar que determinada información financiera, secretos técnicos u otras cuestiones pueden ser conocidas tras el procedimiento arbitral por el público en general para evitar, ad ex. que las empresas afectadas puedan perder valor en el mercado de valores entre otras razones.
5) La posibilidad de que se adopten medidas cautelares. Un tribunal arbitral no tiene capacidad ejecutiva ni coercitiva. Sólo tiene capacidad declarativa. A diferencia de lo que sucede con los jueces estatales, los árbitros no cuentan con la potestad de ejecutar lo juzgado. Cualquier medida cautelar que adoptara un árbitro en el curso de un procedimiento se podría ejecutar siempre que las partes quisieran que así fuera. Si alguna de las partes se negara, sería necesario acudir a los tribunales ordinarios. Esta falta de efectividad de las medidas cautelares es debido también a que el tribunal arbitral no puede compeler a terceros ajenos al convenio arbitral. El tercero ajeno al arbitraje no estaría sometido a un mandato que viene dirigido de un árbitro.
De este modo, ad ex. una medida cautelar dictada por un árbitro dirigida contra una entidad bancaria para que congele la cuenta bancaria de un cliente no tendría por qué hacerla efectiva. Lo mismo podría suceder con una anotación de embargo preventivo que un árbitro ordene a un registrador sobre un bien.
No obstante, no está todo perdido, los árbitros pueden adoptar medidas cautelares, el tipo concreto de medidas que podrán adoptar dependerá de la Ley que rija el procedimiento arbitral. Así, en el caso de que sea necesaria la adopción de una medida preventiva o cautelar en el curso de un procedimiento de arbitraje o antes del mismo sería necesario plantearse de qué tipo de medida se necesita y sobre todo si es una medida que pueden ejecutar directamente las partes o se necesita a un tercero para su cumplimiento. Si la efectividad de la medida reside en la voluntad de una de las partes, su efectividad será más fácil que si depende de un tercero ajeno al procedimiento arbitral. En este último escenario quizás sería necesario plantearse acudir a tribunales estatales para solicitar medidas cautelares respecto de ese procedimiento arbitral.
Desde nuestro punto de vista, cuando se negocia un contrato internacional, se debería tener casi siempre en cuenta la posibilidad de incluir una sumisión a un arbitraje privado internacional. Sin embargo, para pasar de “posibilidad” a una “realidad”, el abogado cuando asesora debe tener muy presente lo expuesto anteriormente pero además es interesante ser cuidadoso con determinadas cualidades que se le han atribuido al arbitraje pero que no en todo caso tienen lugar. Por ejemplo, su rapidez o que es menos costoso económicamente que un litigio ante tribunales estatales. Muchas veces esas cualidades no se pueden saber con exactitud al momento de la firma del contrato, su precisión se podrá determinar con mayor exactitud cuando el litigio se produzca, ya que se desvelará la complejidad de la controversia. Aún así teniendo en cuenta los cinco aspectos señalados junto con el objeto del contrato y los intereses del cliente se puede llegar a decidir con precisión si la sumisión al arbitraje privado internacional debe ser una cláusula a incluir en ese contrato internacional que se está negociando.
*BIBLIOGRAFÍA:
-I. Antón Juárez, “Tutela cautelar y arbitraje privado internacional: ¿una relación
imposible?”, Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en España y
Latinoamérica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 187-206.
-A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Arbitraje privado internacional”, Derecho del Comercio Internacional, Madrid, Colex, 2012, pp. 1721-1833.
-M. Gómez Jene, Arbitraje Comercio Internacional, Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2018.