Los motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo prematrimonial pueden ser muy variados. El más habitual suele ser para proteger el patrimonio privativo de uno de los futuros cónyuges. Muy relacionado con el anterior, y que cada vez se puede apreciar más en la práctica, es la inclusión de un cláusula en el prenup para asegurar la no vinculación del otro cónyuge a la actividad empresarial.
El acuerdo prematrimonial puede incluir una cláusula mediante la cual se persigue que uno de los futuros cónyuges quede al margen de la gestión o participación en la empresa familiar.
La empresa familiar es una parte muy importante del tejido empresarial en Europa. Según datos del Instituto de la Empresa Familiar, el 89% de las empresas en España son familiares, la cifra ronda el 1,1 millones de empresas. En Europa, las empresas familiares alcanzarían hasta los 17 millones. Éstas empleaban hasta antes de la crisis sanitaria alrededor de 100 millones de personas. Por eso, se puede afirmar que estas empresas no sólo son el primer motor de empleo en España sino también uno de los más importantes en el resto de la UE.
Sin embargo, el hecho de que se trate de una empresa “familiar” da lugar a que en muchos casos no sobreviva en la segunda generación. Es más, según demuestran ciertos estudios, más de un 90% de las empresas familiares no sobrevive a la tercera generación. Esto es consecuencia de que las relaciones afectivas y los negocios no encajan del todo bien. En la actualidad, existe un instrumento jurídico que permite que la empresa familiar quede en cierto modo blindada ante determinados acontecimientos personales de sus miembros. Este es el protocolo familiar. En atención al art. 2 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, un protocolo familiar es un conjunto de pactos que pueden celebrar los socios de una empresa o éstos con terceros con los que se mantienen vínculos familiares.
El fin del protocolo familiar es que se acuerden aspectos que permitan gestionar cuestiones que afectan a la sociedad pero también a la familia. Es un acuerdo marco donde se pueden recoger aspectos de todo tipo. En particular, se suelen regular aspectos como qué sucede con la sociedad cuando el fundador fallece o cómo regular una eventual crisis matrimonial de uno de los socios.
El protocolo familiar, cuyo origen es anglosajón (shareholder agreements), se concibe como un pacto parasocial que también puede ser objeto de publicación en el Registro mercantil español (J. Egea Fernández). Como se ha señalado, el contenido de un protocolo familiar puede ser variado. Se pueden incluir aspectos exclusivamente económicos pero también personales. Así, es posible plantearse hasta qué punto las disposiciones de carácter personal son vinculantes no sólo ya para las personas que los suscriben sino también para terceros.
Un protocolo familiar puede recoger aspectos económicos pero también personales.
Un protocolo familiar puede incluir la obligatoriedad de que los socios de la empresa familiar en el caso de contraer matrimonio deben acogerse al régimen de separación de bienes. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, el protocolo familiar podría ser insuficiente para mantener fuera de la empresa familiar al futuro cónyuge en el caso de liquidación de un régimen económico, especialmente cuando existen hijos comunes. Así, sería necesario prever la formalización de otros instrumentos que sirvan de complemento a lo dispuesto en el protocolo familiar (C. Martínez Escribano). Estos podrían ser el testamento, las capitulaciones matrimoniales o un acuerdo prematrimonial. Este último resulta especialmente útil para implementar y desarrollar lo dispuesto previamente en un protocolo familiar. En definitiva, para que pueda tener efectos sobre ese futuro cónyuge lo dispuesto en el protocolo familiar.
Hay autores que dudan sobre lo vinculante que puede llegar a ser el protocolo familiar en relación a aspectos personales ya no para el tercero (futuro cónyuge) sino para el propio miembro de la familia que también suscribe el protocolo (A.M. Rodríguez Guitián). Por ejemplo, piénsese en el caso del hijo de una empresaria, también vinculado a los negocios familiares, donde dicha familia ya dispone de un protocolo familiar en el que se recogen aspectos como la obligatoriedad del régimen de separación de bienes, que los nietos se eduquen en la religión católica y que acudan a centros de educación privada a formarse. ¿Éste hijo está vinculado a lo dispuesto en ese protocolo familiar?
Desde nuestro punto de vista, los aspectos económicos sí podrían ser exigibles. El protocolo familiar podría entenderse como vinculante para sus otorgantes si no transgrede la Ley, la moral o el orden público. Sin embargo, no está tan claro que pueda predicarse lo mismo de los aspectos personales. Más dudas aún en cuanto a su obligatoriedad puede suscitar este protocolo respecto a la futura esposa. La cual ni si quiera está vinculada a la empresa familiar.
En nuestra opinión, para intentar asegurar lo dispuesto en el protocolo familiar en relación a los aspectos personales, se debería firmar un acuerdo prematrimonial, ya que el protocolo familiar es un documento jurídico incompleto (J. Egea Fernández). No obstante, en ningún caso este tipo de acuerdos prematrimoniales que se firman para desarrollar lo estipulado previamente en un protocolo familiar pueden formalizarse con un contenido impuesto (V. Guillarte Gutiérrez/C. Guilarte Martín –Calero/C. Martínez Escribano).
La clave para la supervivencia de un acuerdo prematrimonial, desarrolle o no un protocolo familiar anterior, es que ambas partes estén de acuerdo en el contenido del pacto. Pero todavía deberíamos ir un paso más allá, sería necesario prever que en caso de conflicto posterior sobre el prenup, al que le interese hacerlo valer, pueda probar que se celebró no sólo con el pleno consentimiento de ambas partes si no sabiendo bien lo que estaban firmando y sus implicaciones.
*Bibliografía:
- J. Egea Fernández, “Protocolo familiar y pactos sucesorios”, Indret, 3/2007, pp. 4-5.
- V. Guillarte Gutiérrez/C. Guilarte Martín –Calero/C. Martínez Escribano, “Las capitulaciones matrimoniales. Las donaciones por razón de matrimonio”, en M. Yzquierdo Tolsada / M. Cuena Casas (Dirs.), Tratado de Derecho de Familia, vol. III, 2ª ed., Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2017 p. 540 y ss.
-C. Martínez Escribano, Pactos prematrimoniales, Tecnos, Madrid, 2011, pp. 213-214.
-A. Rodríguez Guitián, Los pactos de pre-ruptura conyugal, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2018, p. 51 y ss.
-A. Valmaña Cabanes, El régimen jurídico del protocolo familiar, Comares, Granada, 2014.
-http://www.iefamiliar.com/cifras/1 (consultado el 25 de abril de 2020)