Introducción
La conquista de mercados extranjeros es una necesidad para muchas empresas españolas en la actualidad. Es indiferente el tamaño de la compañía, ya sea grande, mediana o pequeña, la búsqueda de clientes fuera del territorio español es en muchos casos la única oportunidad de que el negocio sobreviva. Sin embargo, la materialización de ese deseo, es decir, la posibilidad real de vender productos y/o servicios en un mercado extranjero requiere un planteamiento jurídico y económico preciso. Este planteamiento debe adecuarse, además de a otras cuestiones, al producto y/o servicio que comercialice esa compañía en el mercado y también a las posibilidades económicas de la empresa que está decidida a exportar. Aunque resulte obvio, no es lo mismo la exportación de productos perecederos como frutas u hortalizas que perfumes o cosméticos. El tipo de producto o servicio va a orientar en gran medida las opciones que existen para penetrar en mercados extranjeros. Así, por lo tanto, una empresa podría materializar esa conquista del mercado extranjero mediante las siguientes vías u opciones:
1) La creación de una filial;
2) La fusión o adquisición de una sociedad existente en el país extranjero donde se pretende entrar;
3) La celebración de un contrato de distribución con una persona física o jurídica que conoce el mercado;
4) La creación de una joint venture.
El objeto del presente post junto con otros que publicaremos más adelante es el estudio del contrato mediante el cual se crea una joint venture. Por lo tanto, el fin es que el lector pueda adquirir conocimientos jurídicos precisos sobre este tipo de contrato. Por ese motivo, la perspectiva objeto de análisis va a ser tanto internacional privatista como material. Así, en particular vamos a tratar en este y en post sucesivos los siguientes aspectos: el concepto de joint venture, su naturaleza jurídica, los tipos de joint venture que existen, su regulación y articulación jurídica, la determinación del tribunal competente y del Derecho aplicable en los contratos que conforman una joint venture y las cláusulas más importantes a tener en cuenta a la hora de redactar contratos mediante los cuales se formaliza una joint venture.
Aproximación al concepto de joint venture
El término joint venture hace alusión textualmente a la idea de “aventura conjunta”. Si lo trasladamos al mundo de los negocios internacionales, la sociedad joint venture es la materialización de la colaboración de dos o más personas jurídicas con el fin de crear un proyecto común. Un proyecto conjunto que puede llevarse a cabo mediante la creación de una compañía (equity joint venture) o sin la necesidad de crear una sociedad independiente (non equity joint venture), sólo a través de acuerdos entre las partes. Normalmente este proyecto conjunto que se persigue desarrollar mediante la joint venture es un proyecto diferente al que vienen desarrollando las empresas que conforman la alianza.
A nuestro juicio, son dos los aspectos clave de la joint venture en relación a las partes que deciden colaborar mediante este tipo de negocio jurídico:
1) Autonomía de las partes que se deciden a colaborar
2) La asunción del riesgo en partes iguales o de forma muy semejante
Como ya se ha señalado, la joint venture es una opción muy utilizada en el ámbito de los negocios internacionales para poder operar en mercados extranjeros. Esto es así porque su atipicidad (F. Esteban de la Rosa,A. Michavilla Nuñez, J.L. Pérez Serrabona González) en la mayoría de ordenamientos jurídicos permite que sea un instrumento flexible y dinámico. Una figura jurídica que se puede adaptar al negocio o actividad que se pretenda desarrollar con la alianza conjunta. En definitiva, es una vía para poder acometer inversiones directas en un país extranjero.
Sin embargo, esta atipicidad también presenta otras consecuencias y es la inseguridad o falta de precisión a la que se podría enfrentar alguien que deseara llevar a cabo una joint venture. Esto es así porque no hay que olvidar que el término joint venture no se corresponde a un único significado (F. Esteban de la Rosa). De este modo, podría diferenciarse entre diferentes concepciones de joint venture (F. Esteban de la Rosa):
1º) Concepción amplia. En atención a esta concepción la joint venture es todo tipo de colaboración entre empresas. Así, podrían quedar incluidos contratos de muy diversa índole, desde contratos relativos a la transferencia de tecnología (ad ex. licencia de una patente, de una marca, etc.), contratos de construcción llave en mano o incluso hasta contratos de management. Esta amplitud puede generar bastante imprecisión ya que es difícil diferenciar el contrato de joint venture de otros que también pueden partir de esa noción de colaboración conjunta entre empresas. Por ese motivo, dentro incluso dentro de los partidarios de esta noción amplia, hay doctrina que intenta precisar un poco más, entendiendo la joint venture como el conjunto de acuerdos que persiguen el desarrollo de un proyecto o negocio de forma conjunta y sobre el que las partes tienen un interés común (L. Dabin, R. Hall).
2º) Concepción estricta. En base a esta concepción la noción de joint venture debería entenderse como la colaboración empresarial a nivel internacional entre un número reducido de empresas que tiene la voluntad de asociarse (con independencia de que se acaba creando o no una sociedad vehículo para canalizar el proyecto conjunto) para crear un proyecto común (L.O. Baptista/P. Durand-Barthez). Este proyecto debe desarrollarse mediante recursos que las distintas partes de la alianza aportan en atención a sus capacidades. Además, los socios deben intervenir en la gestión del proyecto y asumen los riesgos de forma más o menos simétrica. A nuestro juicio esta es la opción más solvente debido a que permite identificar y diferenciar la figura jurídica de la joint venture de otras cercanas pero que no persiguen el mismo fin en el trafico jurídico internacional.
Tipos de joint venture
El tipo de joint venture obedecerá en gran medida a la función que se persiga con la misma. En términos generales se puede decir que la clasificación más habitual es la de equity joint venture frente a non-equity joint venture (F. Esteban de la Rosa). La diferencia entre ambos tipos es que mientras que en el primer tipo se constituye una sociedad como vehículo para canalizar colaboración entre las partes, en el segundo no.
En la equity o joint venture corporation se constituye una sociedad, la cual se regula y se rige por un Derecho estatal concreto. El régimen jurídico de la equity joint venture tendría dos niveles de regulación (F. Esteban de la Rosa). Por un lado, estaría la regulación relativa a la sociedad propiamente dicha. El capital de esta sociedad quedaría repartido entre las personas físicas o jurídicas que participan en la joint venture. Las partes de la joint venture que controlan la sociedad vehículo son denominados participantes o joint venturer (F. Esteban de la Rosa). Por el otro, se encontrarían los pactos contractuales establecidos entre los participantes de la joint venture.
La joint venture societaria implica la existencia de varios contratos de larga duración (F. Esteban de la Rosa).. De este modo, aunque posteriormente se desarrollarán en detalle, es necesario destacar los siguientes contratos:
· Contrato base. En este contrato se acuerda la constitución de una sociedad, la cual es la que va a gestionar la sociedad joint venture. Este contrato es importante para el desarrollo del proyecto conjunto debido a que se precisa el objeto de la actividad que se pretende llevar a cabo y la duración del compromiso adquirido por las partes.
· Contrato de constitución de la sociedad joint venture. Este contrato es mediante el cual se constituye la sociedad. Es la vía para establecer la forma jurídica de la sociedad, su objeto y el control de los participantes en la misma.
· Contratos satélites. Estos contratos se caracterizan por fijar jurídicamente los compromisos adquiridos por los participantes en la joint venture. Estos contratos permiten ir definiendo la actividad de la joint venture en el tráfico jurídico internacional. Como ejemplo de contratos satélites en la joint venture se podría atender a los contratos de licencia de Derechos de propiedad industrial, como puede ser la patente o la marca, la transmisión de know how o de secretos comerciales, la celebración de contratos de préstamo o de arrendamiento de inmuebles.
En el caso de la joint venture contractual o non equity joint venture no se crea sociedad vehículo alguna. De este modo, el proyecto se desarrolla mediante un contrato donde se establecen las obligaciones y deberes de las partes por el tiempo que consideren oportuno.
Junto con los tipos de joint venture anteriormente expuestos también es posible diferenciar en atención al objeto económico las siguientes joint ventures (C. Pauleau):
Joint ventures de investigación, de producción y de distribución[1]. En atención a la actividad económica principal que desarrollan en el mercado, las joint venture puede tener como fin llevar a cabo proyectos de I+D, fabricar un producto o la venta de un producto o de un servicio en un mercado. Es muy habitual cuando se persigue la conquista de mercados extranjeros y sobre todo donde es necesario aliarse con socios locales para poder operar en ese país la existencia de joint ventures de fabricación y/o distribución. Esto sucede en países como Emiratos Árabes Unidos.
Un ejemplo de joint venture relacionada con la prestación de servicios en el ámbito de la restauración es la que han llevado a cabo el grupo inversor Axon partners con International Food. Esta alianza ha tenido lugar en mayo de 2019 y el fin es explotar los restaurantes Le Pain Quotidien en España. El objeto de esta joint venture es la expansión de la cadena belga de restaurantes en España y en Portugal con el objetivo de abrir unos cincuenta restaurantes en las principales ciudades españoles en los próximos diez años. La materialización de esta joint venture se ha llevado a cabo mediante la constitución de una sociedad denominada <<Healthy Food ventures>>. Para una mayor información sobre esta operación vid. http://www.expansion.com/empresas/distribucion/2019/05/12/5cd84726268e3e7e3d8b460e.html (consultado el 25 de julio de 2020)
Joint ventures horizontales, joint ventures verticales y joint ventures conglomerales. En atención a los efectos que presenta las operaciones de una joint venture en el mercado desde la perspectiva del Derecho de la competencia es posible diferenciar entre verticales, horizontales y conglomerales. Las joint ventures verticales son aquellas que se formalizan por empresas que no son competidoras o entre empresas competidoras pero que la joint venture se crea para operar en otro mercado diferente (C. Pauleau). Ad ex., se formaliza una alianza entre dos distribuidores para crear una joint venture de producción.
Por otro lado, las joint ventures horizontales son aquellas que se crean por empresas participantes que son competidoras y además compiten también con la joint venture. Este tipo de operaciones pueden plantear restricciones de competencia en los mercados. De hecho, las joint ventures horizontales son las que más recelo plantean a las autoridades de competencia. Esto es así porque al pertenecer todos los operadores al mismo mercado del producto puede dar lugar a que las empresas participantes tiendan a beneficiarse de la alianza para minimizar costes y riesgos pero también a intentar mantener su independencia y libertad de actuación sin verdaderamente desear una posición comprometida con la alianza (C. Pauleau). Esto podría provocar que realmente se esté más bien ante un cartel que ante una joint venture.
Por último, se encontraría lo que la doctrina ha definido como joint ventures conglomerales que son aquellas en las que la alianza se conforma entre empresas que no tienen ningún tipo de relación entre sí o en los casos en los que las operaciones de las empresas partícipes y de la joint venture se sitúan en mercados diferente. Este tipo de joint venture en principio podrían considerarse a priori las menos lesivas para el Derecho de la competencia.
· Joint ventures que realizan una única función y joint ventures que realizan múltiples funciones. La alianza entre empresas puede tener como objetivo el desarrollo de una función puntual o de múltiples funciones. En el primer caso estaremos ante joint ventures que persiguen la realización de un proyecto o colaboración puntual. En este caso, las empresas participantes pactan la ejecución de un proyecto puntual. En el caso de que la colaboración entre las empresas participantes vaya más allá de una colaboración aislada, nos encontraríamos ante una colaboración quizás más dilatada en el tiempo y que implicaría que la joint venture pudiera desarrollar diferentes o múltiples funciones.
Joint ventures concentrativas, joint ventures cooperativas y joint ventures de inversión. En las concentrativas, las empresas participantes encomiendan a la joint venture de forma definitiva el desarrollo de una parte o el total de su actividad empresarial. Esto implica que exista una concentración entre empresas lo que la licitud de estas operaciones debe ser controlada en atención a las normas de control de las operaciones de concentración (F. Esteban de la Rosa).
En las cooperativas, sin embargo, las empresas participantes se centran en una fase de la actividad empresarial no dejando de existir competencia en el resto de áreas del negocio (A. Michavila Nuñez). La cooperación se presenta necesaria debido a que el proyecto es de tal envergadura que no permite que una única compañía pueda desarrollarlo en solitario. Este tipo de joint ventures resultan de especial transcendencia cuando una compañía quiere expandirse internacionalmente pero no cuenta con la capacidad técnica o financiera suficiente como para hacerlo en solitario.
En las de inversión, la joint venture es una vía para llevar a cabo una inversión directa en el extranjero contando normalmente con la participación de un socio local (A. Michavila Nuñez).
Un ejemplo sería el grupo Inditex, el cual entró en el mercado indio en el año 2009 mediante una joint venture con el grupo Tata. Esta alianza permitió la apertura de diferentes tiendas bajo la denominación comercial Zara y Massimo Dutti en la India. La materialización de la operación se llevó a cabo mediante la constitución de una sociedad, de la cual el grupo Inditex ostentaba el 51% del capital mientras que Trent Limited (sociedad mediante la cual operaba el grupo Tata) ostentaba el 49% del capital. Para un mayor detalle vid. https://cincodias.elpais.com/cincodias/2009/02/06/empresas/1233931188_850215.html (consultado el 25 de julio de 2020).
Por último, en atención a un criterio temporal teniendo en cuenta la duración de la relación contractual ha habido doctrina que ha diferenciado entre joint ventures de duración determinada y joint ventures de duración indeterminada (C. Pauleau). También en atención a los sujetos que participan en la alianza es posible diferenciar entre joint ventures entre particulares, joint ventures entre particulares y un Estado y joint ventures entre Estados (F. Esteban de la Rosa).
**Aspectos clave del contrato de joint venture internacional
1. Es una forma de cooperación o colaboración empresarial.
2. Es una opción para la internalización empresarial.
3. El objetivo es desarrollar una actividad conjunta entre los participantes.
4. Las partes asumen el control y el riesgo de forma más o menos igualitaria de la actividad empresarial.
5. Se busca la eficiencia con la joint venture, se comparten conocimientos, experiencias y costes entre los participantes.
6. La autonomía de las partes es esencial. Esta autonomía se materializará bien constituyendo una sociedad común (equity joint venture) o mediante un contrato (non equity joint venture).
Bibliografía
· L.O. Baptista/P. Durand-Barthez, Les associations d´entreprises (joint ventures) dans le commerce international, 2ª ed., París, LGDJ, 1991, pp. 50-51.
· A. L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Sociedades de capital y otras personas jurídicas”, Derecho Internacional privado, vol. II, Comares, Granada, 2018, pp. 843-903.
· J.Casado Román, “Análisis del contrato de joint venture”, Diario La Ley, nº 7973,sección Tribuna, 27 noviembre 2012.
· L. Dabin, “Les structures de coopération et les contraintes nées du droit des societes”,Dr. Pr. comm. Int., 10, 1984, pp. 480-481.
· F. Esteban de la Rosa, La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada, 1999
· R. Hall, The International joint venture, Praeger, Nueva York, 1984.
· E. Herzfeld, “Typical Areas of conflicts of Interest in Joint ventures”, Der Komplexe Langzeitvertrag.Strukturen und internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Heidelberg Kolloquium Technlogie und Recht, C.M. Müller, Heidelberg, 1986, Juristicher Verlag, 1987, pp. 199-224.
· M. Medina de Lemus, “Capítulo 11. El contrato de joint venture”, en Contratos de Comercio Exterior- Doctrina y Formularios, Dykinson, 2007, pp. 347-394.
· A. Michavilla Nuñez, “La joint venture contractual en el ámbito internacional”, REEI, 27, 2014, pp. 1-62.
· A. Ortega Jiménez, El contrato de joint venture internacional, Icex, 2006.
· C. Pauleau, Incidencia del Derecho en la creación y funcionamiento de las joint ventures. Análisis de la organización jurídica de las joint ventures en la Unión Europea, con especial referencia a España, tesis doctoral disponible en https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7278/tcp1de1.pdf?sequence=1&isAllowed=y,
· J.L. Pérez Serrabona González, “Contratos atípicos en el ámbito mercantil español y europeo”, en J. Adame Goddard (Coord.), Derecho Privado. Memoria del Congreso Internacional de Cultura y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Autónoma de México, México D.F., 2005, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1590/18.pdf (consultado el 3 de abril de 2019).
[1] Sobre los diferentes tipos de alianzas empresariales que pueden existir hace alusión la Comisión Europea en la Comunicación relativa al concepto de empresa en participación con plenas funciones al Reglamento (CEE) nº4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (98/C 66/01) a que “en la práctica, las empresas en participación abarcan una amplia gama de operaciones, desde las concentraciones hasta la cooperación en aspectos concretos, como I+D, producción o distribución”.