Objeto
El acuerdo base de joint venture es el contrato que establece las bases de la negociación. Es el contrato donde se fijan los objetivos y aportaciones de los socios a la alianza y como ha señalado la doctrina es donde verdaderamente se refleja “la verdad real sobre sus relaciones” (M. Medina de Lemus). De este modo, se puede decir que no hay dos contratos base iguales de la misma manera que no hay dos joint ventures exactamente iguales. No obstante, se podría destacar un contenido que suele ser habitual en el contrato base de joint venture (F. Esteban de la Rosa):
1º) Cláusulas relativas a la creación de la sociedad conjunta. El acuerdo base funcionaría como un precontrato de sociedad donde va a constar la denominación, objeto social, nacionalidad, domicilio, forma jurídica y estructura orgánica de la sociedad conjunta. También se podrían incluir más aspectos como la cuantía del capital social, las formas de su desembolso por los socios, los directivos, etc. Es habitual incluir en el acuerdo base como anexo los estatutos de la sociedad. La autonomía de la voluntad de las partes y sus límites vendrán determinados por la Ley que rige la sociedad joint venture (F. Esteban de la Rosa).
2º) Cláusulas donde se concreta las aportaciones de las partes. En este apartado del contrato, las partes se comprometen a realizar determinadas aportaciones para que el proyecto pueda funcionar. Las partes aportarán a la alianza en atención a sus capacidades. De este modo, en atención a la actividad empresarial que vaya a desarrollar la joint venture las aportaciones pueden ser muy diferentes entre sí (F. Esteban de la Rosa). Así, ad ex., un socio puede aprovisionar de materias primas, otro aportar su experiencia en relación a la fabricación de un producto y otro puede aportar conocimientos técnicos como puede ser una marca o incluso una patente. En ocasiones, con mencionar la aportación de las partes en el acuerdo base no será suficiente, si no que será necesario la elaboración de contratos satélites para regular de forma más detallada las aportaciones de los socios. Esto puede suceder cuando uno de los socios aporta a la joint venture una patente, en ese caso, sería necesario elaborar un contrato satélite donde se recoja la licencia de la patente, siendo el licenciante el socio y el licenciatario la sociedad conjunta. No obstante, nuestra recomendación es que cuanto más preciso y detallado pueda formalizarse el acuerdo base, mejor. Esto siempre no va a ser posible, ya que habrá cuestiones que en el momento de la formalización del acuerdo base no se puedan precisar. Ante ese escenario es importante evitar que los acuerdos satélites pongan en peligro los objetivos comunes de la joint venture en aras de beneficiar a uno o varios participantes.
3º) Cláusulas sobre el control y gestión de la sociedad. Como ha señalado la doctrina, el acuerdo base también puede recoger pactos parasociales donde los socios pacten el control y la gestión de la sociedad (F. Esteban de la Rosa).Los pactos parasociales no se recogen en los estatutos de la sociedad, por lo que no se publicitan. De este modo, el contrato base podría recoger cláusulas donde los socios pactan un quórum reforzado para la toma de decisiones importantes para la sociedad, la designación del Consejo de Administración, el reparto de dividendos, o pactos para cómo solucionar situaciones de bloqueo (F. Esteban de la Rosa).
4º) Cláusulas que regulan el comportamiento de los participantes. La sociedad vehículo que se crea para el desarrollo del proyecto conjunto suele ser una sociedad de capitales (F. Esteban de la Rosa). Esto implica que sus acciones y participaciones pueden ser transmitidas por sus socios en atención al Derecho que rige la sociedad. Para evitar que los socios originarios cambien y entren nuevos socios y se pueda poner en riesgo el desarrollo de la actividad empresarial y las expectativas de beneficie cambien se establecen pactos donde se restringen la transmisibilidad de las acciones. Otras cláusulas que regulan el comportamiento de los socios son aquellas donde se recoge cláusulas de no competencia o cláusulas de confidencialidad.
5º) Cláusulas que someten el proyecto a condiciones suspensivas. En determinadas joint venture los participantes deben recoger ciertas cláusulas suspensivas. Ad ex. cuando se necesita una autorización administrativa para que la actividad empresarial que se persigue con la joint venture pueda realizarse.
6º) Cláusulas que determinan la duración del contrato y las causas de su extinción. Los acuerdos base de joint venture son acuerdos de larga duración. Además muchos de ellos implican una ejecución sucesiva en atención al objeto que se persigue (M. Medina de Lemus ). Como ya se ha estudiado, la aportación que realizan los participantes en la joint venture no siempre es económica, pueden ser aportaciones muy diferentes. Otro aspecto importante a tener en cuenta es que cuando se formaliza una joint venture la mentalidad de los que participan es de obtener un rédito a su inversión. Jurídicamente, esto se tiene que traducir en la posibilidad de que aunque la relación contractual se concibe duradera se deben buscar vías de salida para los participantes que no han visto cumplidas sus expectativas en la inversión o en los supuestos en los que las diferencias entre los participantes persisten. En este último escenario generalmente uno de los socios sale de la sociedad y otro de los participantes asume las participaciones del socio que sale. Es lo que se conoce como buy-sell agreements o de oferta y contraoferta de pujas (F. De Ly).
La determinación del tribunal competente
Las partes que formalizan un acuerdo base de joint venture podrían pactar antes de que surja cualquier controversia acudir a un tribunal arbitral o a un tribunal estatal concreto. En el caso de que se pacte acudir a un juez estatal será necesario atender a lo dispuesto en el Reglamento (UE) Nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, el Reglamento Bruselas I-bis) si las partes deciden someterse a favor de cualquier Estado miembro del citado instrumento legal internacional. Debido a que se tratan de un acuerdo de elección de foro entre empresas hay que tener en cuenta que la autonomía de la voluntad de las partes es amplia. Para que un juez europeo pueda determinar si ese foro de sumisión expresa le otorga competencia deberá analizar el pacto realizado por las partes en atención al art. 25 del Reglamento Bruselas I bis. Esta cláusula recogida en el contrato tiene una doble vertiente, es un contrato, pero también tiene efectos procesales. De este modo, el análisis de su validez debe abarcar aspectos formales, de fondo y procesales.
En el caso de que las partes no hayan pactado el tribunal competente, un juez europeo y en particular español podría ostentar competencia para conocer de un acuerdo base sobre joint venture si concurre a su favor el foro del domicilio del demandado del art. 4 del Reglamento Bruselas I bis. En otras palabras, si la demandada es una de las empresas que conforman la alianza, un juez español podría ser competente si dicha sociedad tiene su domicilio en España en atención a los criterios que se señalan en el art. 63 del Reglamento Bruselas I bis. A efectos del citado artículo 63, una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en el que se encuentra su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal. Si se encuentran algunos de dichos lugares en territorio español, un juzgado español podrá ser competente en atención al art. 4 del Reglamento Bruselas I bis (foro del domicilio del demandado) para conocer de las controversias que se deriven de un acuerdo base de joint venture.
Otro foro de competencia judicial internacional a tener en cuenta podría ser el foro especial por razón de la materia contractual recogido en el art. 7.1 del Reglamento Bruselas I bis. En atención a este foro será competente el tribunal del lugar donde debía haberse cumplido la obligación que sirve de base a la demanda. Este foro en su apartado b) precisa ese lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda en dos contratos concretos, que son: 1) el contrato de compraventa de mercaderías; 2) el contrato de prestación de servicios. Así, por un lado, si se trata de un contrato de compraventa, se considera que ese lugar de cumplimiento de la obligación es el lugar de entrega de las mercancías según el contrato. Por otro, si se tratase de un contrato de prestación de servicios, ese lugar se considerará donde deban prestarse los servicios según el contrato.
El acuerdo base de joint venture no podría calificarse ni como un contrato de compraventa ni como un contrato de prestación de servicios. Como ya se ha estudiado, su naturaleza descansa entre lo contractual y lo societario, pudiendo las partes comprometerse en virtud del mismo a obligaciones de categorías muy diversas entre sí. Por lo tanto, será de aplicación el art. 7.1 en su letra a. De este modo, el tribunal competente será el del lugar de la obligación incumplida. El juzgador para determinar tal lugar deberá acudir a la Ley que rige el contrato. Es decir, para poder precisar el tribunal competente en atención al art. 7.1. a) del Reglamento Bruselas I bis, primero se deberá determinar el Derecho aplicable a ese acuerdo base de joint venture.
Ejemplo práctico. La empresa conjunta ABC con sede estatutaria en Lisboa es fundada por tres empresas dedicadas al sector textil. A es una empresa con sede estatutaria en Madrid y se dedica a la distribución de moda sostenible en varios establecimientos de su propiedad en ciudades del centro de España. B es una empresa con sede estatutaria en Italia, que fabrica y vende ropa de diseño en Italia y Francia. Esta empresa es titular de una marca muy conocida en dichos países. C es una empresa con sede en Lisboa especializado en la producción de ropa sostenible con materiales como la refibra lyocell, restos de café y la fibra de la leche. El objeto principal de la joint venture es fabricar en Portugal ropa destinada tanto a mujer como a hombre con materias primas sostenibles y comercializar bajo la firma conocida de B en Italia, Francia, Portugal y España. Para que el proyecto que se materializa mediante la creación de una equity joint venture, la empresa A se compromete a realizar una inversión de 50.000 euros y a aportar todo su know how sobre marketing y distribución de productos textiles en el segmento premium para mujer y hombre. Por su parte, la empresa B, se compromete a licenciar a la sociedad conjunta (ABC) la marca Ardix, para que pueda ser la sociedad conjunta el licenciatario del signo en España, Francia, Portugal e Italia. C, la empresa fabricante, con sede en Lisboa se compromete a aportar toda su experiencia en la fabricación de productos textiles y además aporta una nave industrial de 10.000 metros cuadrados que la sociedad joint venture deberá alquilar por un período de 10 años. Firmado el acuerdo base de joint venture y transcurrido un año desde que se pone en marcha el proyecto empiezan a surgir las primeras controversias entre los socios. El problema se deriva de que A se muestra reticente a cumplir con la aportación de 50.000 euros. Los socios, B y C están pensando en interponer una demanda judicial. ¿Ante qué tribunales podrían plantearla?
Solución: A nuestro juicio, la demanda contra A, partiendo de que no hay ninguna cláusula que atribuye competencia a un tribunal arbitral o estatal, se podría interponer bien ante tribunales españoles o bien ante tribunales portugueses. Ante tribunales españoles en virtud del foro del domicilio del demandado del art.4 del Reglamento Bruselas I bis. Madrid es el lugar donde A tiene su sede estatutaria.
Ante tribunales portugueses sería posible en atención al foro especial del art. 7.1.a del Reglamento Bruselas I bis. En este supuesto, un juez portugués debería considerar que el lugar del cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda se encuentra en Portugal en atención a la Ley aplicable al contrato base de joint venture.
La determinación del Derecho aplicable
Uno de los problemas jurídicos más importantes al que se enfrenta un acuerdo base de joint venture es su calificación. Es decir, debe calificarse como un contrato o su calificación debe orientarse al Derecho de sociedades. La doctrina ha señalado que se trataría de un precontrato de sociedad. Esta calificación reviste especial importancia porque en atención a cómo se califique el acuerdo base se podría aplicar una u otra norma de conflicto y por tanto influiría en la determinación del Derecho aplicable a este contrato.
Por lo tanto, si entendemos el acuerdo base de joint venture como un precontrato de sociedad las normas de Derecho internacional privado aplicables serían las que se encuentran en el citado Reglamento Roma I.
De este modo, al primer punto de conexión que habría que atender es al art. 3 del Reglamento Roma I. La primera cuestión a resolver es si las partes han hecho uso de su autonomía de la voluntad y han elegido el Derecho aplicable. Si así ha sido, se deberá verificar en atención al art. 3 del Reglamento Roma I si dicha elección es válida.
En el supuesto de que las partes no hayan elegido el Derecho aplicable o aun habiéndolo elegido la elección no resulte válida, se deberá atender al siguiente punto de conexión. En este caso, el artículo de aplicación sería el art. 4.2 debido a que el acuerdo base de joint venture no se encuentra dentro de los ocho contratos que se recogen en el art. 4.1 del Reglamento Roma I. En atención al art. 4.2 del citado Reglamento, el derecho aplicable al acuerdo base será la Ley de la residencia habitual del prestado característico (A.L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González). La clave es identificar quién es el prestador característico. Sin embargo, esta identificación no es tarea sencilla y en muchas ocasiones será imposible utilizar este índice para determinar el Derecho aplicable, ya que todos los participantes pueden realizar prestaciones igual de complejas, aunque diferentes. En este caso, el art. 4.2 del Reglamento Roma I no sería de aplicación y el Derecho aplicable a un acuerdo base de joint venture se debería determinar en atención al art. 4.4 del Reglamento Roma I. Este precepto señala que “cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”. La doctrina ha señalado que en el acuerdo base de joint venture ese país donde se presentan vínculos más estrechos podría considerarse la Ley del país donde tiene su sede la sociedad joint venture (A.L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González). Esa Ley de ese país resulta para las partes una Ley previsible.
Bibliografía
· A. L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Sociedades de capital y otras personas jurídicas”, Derecho Internacional privado, vol. II, Comares, Granada, 2018, pp. 843-903.
· F. De Ly, “Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d´interprises internationaux”, RDAI,núm. 3, 1995, pp. 279-315.
· F. Esteban de la Rosa, La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada, 1999
· M. Medina de Lemus, “Capítulo 11. El contrato de joint venture”, en Contratos de Comercio Exterior- Doctrina y Formularios, Dykinson, 2007, pp. 347-394.
· A. Ortega Jiménez, El contrato de joint venture internacional, Icex, 2006.