• Isabel Antón

El contrato internacional de joint venture (parte III)

El contrato de constitución de sociedad en la equity joint venture


Objeto

El contrato de constitución de sociedad es necesario en las equity joint venture. En virtud de este contrato la sociedad conjunta quedaría constituida. La constitución de una sociedad independiente permite limitar de forma clara y precisa la responsabilidad de los participantes (F. Esteban de la Rosa). Para ello hay que elegir una forma societaria que así lo permita. Por ejemplo, en atención al Derecho societario español debería ser bien una sociedad limitada o una sociedad anónima.

La constitución de una sociedad además de limitar la responsabilidad también permite:1) llevar una contabilidad separada;2) otorgar una mayor transparencia al proyecto; 3) permite tener una mejor idea de la evolución de la sociedad; 4) permite tener una caja de tesorería única. Esto último es importante cuando la joint venture cuenta con numerosos centros de operaciones repartidos por diferentes países del mundo (F. Esteban de la Rosa).

Podemos señalar dos opciones o vías para que la constitución de la sociedad se produzca. Así, una sería la creación de una sociedad ex novo. Otra, “aprovechar” la existencia de una sociedad ya creada, perteneciente a uno de los socios de la alianza, y realizar una transferencia de acciones. Esto permitiría que la sociedad pase a ser propiedad de todos los socios que conforman la joint venture.

La determinación del tribunal competente

En el caso de que algunos o varios de los participantes en una joint venture o un tercero que se ha relacionado con la misma considerase que deben emprender acciones legales ante un tribunal estatal de un Estado europeo contra la sociedad joint venture propiamente dicha sería necesario tener en cuenta los siguientes foros de competencia judicial internacional:

1º) El foro exclusivo (24.2 Reglamento Bruselas I bis). En el caso de que el litigio se refiera a la validez, nulidad o disolución de sociedad joint venture, o a un problema en materia de validez de decisiones de sus órganos se aplicará el foro exclusivo relativo a sociedades que se recoge en el art. 24.2 del Reglamento Bruselas I bis. En particular, se otorga competencia judicial internacional al tribunal en el que la sociedad estuviera domiciliada. Por lo tanto, una vez detectado el foro, es necesario estudiar si otorgaría competencia a los tribunales españoles. Para ello es esencial determinar el domicilio de la persona jurídica.

El problema radica aquí en que el Reglamento Bruselas I bis no especifica qué debe entenderse por domicilio de persona jurídica a efectos societarios. Lo que señala el reglamento es que debe acudirse al Derecho internacional privado del tribunal que conoce del asunto. Para conocer el domicilio de la sociedad es necesario determinar la Ley que la rige. En atención al art. 9.11 del Código Civil español una sociedad tendría su domicilio donde lo determine la ley por la que se rige dicha sociedad. Es decir, la ley mediante la cual se haya creado o reconocido esa sociedad. Así, de este modo, para un tribunal español una sociedad va a estar domiciliada en España cuando dicha sociedad se rija por el Derecho español, ya que en atención al art. 8 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad que se rija por el Derecho español tiene la obligación de situar su

domicilio en España. Por lo tanto, esta solución es muy correcta cuando la sociedad está constituida conforme a Derecho español. Sin embargo, si la sociedad está constituida conforme a un Derecho extranjero, se debe acudir a la tesis de la bilateralización y considerar que la Ley que la rige es la Ley del país donde tiene su domicilio estatutario[1].


**Ejemplo práctico. La sociedad vehículo EBS INTERNATIONAL, joint venture de inversión dedicada a la construcción de edificios inteligentes ha sido creada por cuatro socios. Uno de nacionalidad sueca, otro de nacionalidad austriaca y dos de nacionalidad española. El objetivo de EBS es crear en España, en concreto en Marbella, dos edificios con 40 apartamentos con la última tecnología en domótica. Los socios acuerdan en el contrato de constitución de sociedad que la Ley que debe gobernar la sociedad de capitales EBS es el Derecho austriaco y que la sede estatutaria de EBS se encuentra en Viena. Los socios españoles están en desacuerdo con el resto de socios debido a que se han adoptado en la última junta de accionistas unas decisiones sin el quórum reforzado necesario que se señala en los estatutos de la sociedad. Los socios españoles se plantean interponer acciones legales en España para anular esos acuerdos ¿ostentaría competencia judicial internacional un tribunal español?

Solución. Los tribunales españoles podrían ostentar competencia judicial internacional en virtud del art. 24.2 del Reglamento Bruselas I bis siempre y cuando el domicilio de EBS INTERNATIONAL se encuentre en territorio español en atención a las normas de Derecho Internacional privado españolas. Para conocer el domicilio de EBS es necesario determinar en primer lugar la nacionalidad de la sociedad (art. 9. 11 CC). Esto es lo mismo que la sociedad mediante a la cual se ha constituido. Los arts. 8 y 9 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital sólo determinar los supuestos en los que una sociedad es española por lo que es necesario acudir a la tesis de la bilateralización para poder resolver la competencia del juez español. Los propios estatutos societarios como el contrato de constitución de sociedad señalan que EBS se ha constituido conforme al Derecho austriaco y que su sede estatutaria se encuentra en Viena. En atención al desarrollo jurisprudencial existente en la materia se puede sostener que la sociedad EBS se rige por el derecho austriaco ya que su sede estatutaria se encuentra en Viena. Por lo tanto, los socios españoles tendrían que acudir en atención al art. 24.2 a los tribunales austriacos para poder anular esos acuerdos sociales, ya que los tribunales españoles no se podrían declarar competente en atención a dicho foro.


2º) El foro del domicilio del demandado (art. 4 Reglamento Bruselas I bis). En el caso de que algunos de los socios o un tercero quisiera demandar a la propia sociedad joint venture por una cuestión no incluida en el ámbito de aplicación del art. 24.2 del Reglamento se podría aplicar el foro del domicilio del demandado del art. 4. En este caso se debería tener en cuenta que se entiende por domicilio en atención al citado Reglamento. Es decir, habrá que tener presente el art. 63 del Reglamento Bruselas I bis.


Ejemplo práctico. La sociedad conjunta Luxur regida por el Derecho español y con sede estatutaria en Madrid, ha sido fundada por dos empresarios suizos. Luxur es una joint venture que se dedica a alquilar artículos de lujo. Los productos que alquila son muy variados y oscilan entre prendas de vestir de alta costura, bolsos, relojes o vehículos. Luxur ha sido demandada por otro empresario, de nacionalidad venezolana ante tribunales españoles. Esto es así debido a que Luxur según el demandante no cumplió con lo pactado y no le entregó el pedido en tiempo y forma tal y como habían estipulado en el contrato. Situación que le impidió cerrar un negocio importante y le generó importantes pérdidas. ¿Podría el empresario venezolano demandar a la joint venture Luxur en España?

Solución. En atención al art. 63 del Reglamento Bruselas I bis, el foro del domicilio del domicilio del demandado recogido en el art. 4 del citado Reglamento podría operar. Esto es así debido a que el artículo 63 precisa que una sociedad se encuentra domiciliada en un Estado miembro del Reglamento cuando tiene su sede estatutaria, su administración central o realiza sus actividades principales. En este caso concreto, Luxur tiene su sede estatutaria en España por lo que podría operar el foro del domicilio del demandado.

3º) El foro de la sucursal (art. 7.5 Reglamento Bruselas I bis).

En determinados supuestos el foro del domicilio del demandado recogido en el art. 4 podría resultar injusto. Esto es así porque se activa cuando la persona jurídica tiene su domicilio en el Estado miembro donde realiza sus actividades principales, o tiene su sede estatutaria o su administración central. Por lo tanto, puede haber supuestos donde la joint venture, debido a su carácter marcadamente internacional, opere en la Unión Europea pero no se consiga establecer su domicilio en atención a los criterios del art. 63 del Reglamento Bruselas I bis. En estos casos se podría recurrir al foro de los establecimientos secundarios o foro de la sucursal que se recoge en el art. 7.5 del Reglamento Bruselas I bis.

Este foro permite acudir a litigar en materia contractual a los tribunales del lugar donde se ubique la sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento secundario de la joint venture. Este foro resulta verdaderamente útil cuando la joint venture está domiciliada en un tercer país, no europeo, al cual resultaría muy costoso acudir a la parte demandante.

La determinación del Derecho aplicable

Si el litigio se planteara ante tribunales españoles y éstos tuvieran que decidir el Derecho aplicable al contrato de constitución de sociedad se debería acudir al art. 9.11 Código Civil. Como ya se ha estudiado, este precepto señala que la Ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad. De este modo, en atención al Derecho Internacional privado español, para llegar a la Ley aplicable a una sociedad es necesario determinar su nacionalidad. El art. 9.11 del Código Civil no indica qué sociedades son españolas y qué sociedades no lo son. Por lo tanto, es necesario recurrir a derecho societario material español para llegar a determinar la nacionalidad de una sociedad. En particular, para las sociedades de capital debe acudirse a los arts. 8 y 9 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y para el resto de personas jurídicas al art. 28 del Código Civil. Estas normas sólo determinan cuando una sociedad es española, y así en atención al art. 8 del texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital, una sociedad es española cuando tiene su domicilio en España con independencia del lugar donde se haya constituido. Por lo tanto, es clave averiguar el domicilio de la sociedad para saber su nacionalidad. Una sociedad tiene su domicilio en España cuando se ha constituido en atención al Derecho español. Se puede decir que en Derecho español se sigue la tesis de la constitución. Esta es la regla general y en principio esta regla sólo sirve para determinar la nacionalidad de sociedades españolas.

Sin embargo, existe una regla excepcional para combatir los fraudes que pueden derivarse de las “sociedades falsamente extranjeras”. Es decir, esas sociedades que se constituyen conforme a Derecho extranjero, generalmente un derecho que presenta beneficios fiscales, societarios, pero en realidad la sociedad se presenta en el mercado español como una sociedad aparentemente española. En este supuesto, en atención al art. 9.2 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital dicha sociedad en realidad no se regiría por la Ley extranjera mediante la cual se ha constituido sino conforme a Derecho español. Es necesario tener en cuenta que esta regla excepcional del art. 9.2 sólo opera en casos en los que la sociedad se constituye conforme al Derecho de un tercer Estado, no conforme a la Ley de un estado miembro. La interpretación del art. 9.2 es restrictiva ya que hay que tener presente que los socios tienen libertad para constituir la sociedad conforme al Derecho que mejor consideren en atención a sus intereses.

BIBLIOGRAFÍA

· A. L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Sociedades de capital y otras personas jurídicas”, Derecho Internacional privado, vol. II, Comares, Granada, 2018, pp. 843-903.

· F. Esteban de la Rosa, La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada, 1999

· R. Hall, The International joint venture, Praeger, Nueva York, 1984.

[1] SAN 802/2011, de 16 de febrero de 2011 (ECLI: ES:AN:2011:802); SAN 5030/2010 de 18 de noviembre de 2010 (ECLI: ES:AN:2010:5030).

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