Los adultos al igual que los menores también pueden necesitar protección en un contexto internacional. Esta protección debe ir encaminada a preservar su dignidad y su igualdad. Así, un adulto puede encontrarse en una situación de vulnerabilidad bien por su avanzada edad, bien por una enfermedad, y esto no le permita gobernarse a sí mismo o gobernar su patrimonio.Sin embargo, que el adulto se encuentre en una situación de vulnerabilidad no implica que no tenga derecho a circular libremente por la Unión Europea. Una protección internacional del adulto rigurosa y efectiva podría ser aquella donde la autonomía de la voluntad del adulto juegue un papel clave en su protección. Así, el apoderamiento preventivo podría ser un instrumento estrella. Sin embargo, el escenario normativo actual no ayuda a la protección internacional del adulto. Existe un Convenio de la Haya sobre la materia, el Convenio de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de los adultos. Pero solo 9 Estados europeos lo han ratificado. De este modo, si se inicia un procedimiento de protección de un adulto ante tribunales españoles y existe un elemento extranjero que dé lugar a que se deba determinar el tribunal competente o la Ley aplicable se utilizarán las normas de Derecho Internacional privado españolas en la materia. Una situación similar sucede cuando se trata de resolver los efectos que un poder de representación puede desplegar en España, cuando dicho poder se otorgó en el extranjero. Sobre este particular tampoco existe ninguna norma de Derecho Internacional privado europeo aplicable en todos o en la mayoría de Estados miembros. En este post vamos a estudiar la Ley aplicable al apoderamiento preventivo , para ello será necesario tener presente que no existe una norma de conflicto específica en Derecho Internacional privado español para este negocio jurídico. De este modo, será necesario determinar la Ley aplicable al contrato de mandato y la Ley aplicable a la representación voluntaria.
1. La Ley aplicable al apoderamiento preventivo conforme al Derecho internacional privado español
La representación de una persona se puede llevar a cabo bien porque existe un un contrato de mandato (representación voluntaria) o porque así lo determina una autoridad judicial en un procedimiento de protección (representación legal).
En atención a la representación que surge en virtud de un contrato de mandato “el mandatario” es autorizado por “el mandante” para que le represente en el tráfico jurídico. En definitiva, para que actúe en su nombre. La representación voluntaria se regula en el art. 1259 CC, es un negocio jurídico unilateral, pero no es un contrato. El Derecho civil distingue el poder de representación del contrato del que se deriva[1]. Este aspecto tiene su influencia en el Derecho internacional privado.
En aras de determinar el Derecho aplicable es necesario diferenciar entre el contrato de mandato y el negocio jurídico que surge en virtud del mismo, <<la representación voluntaria>>. Mientras que al contrato de mandato se le aplicarán las normas de conflicto del Reglamento Roma I para determinar el Derecho aplicable. A la representación voluntaria se le aplicará la Ley determinada por el art. 10.11 CC, ya que no existe ninguno instrumento legal internacional aplicable en la materia[2].
Sin embargo, como hemos apuntado a lo largo del trabajo, en la protección internacional del adulto, un escollo importante surge en situaciones como la siguiente: un señor francés residente en Marbella otorgó un poder ante notario en París en 2010 a favor de su mejor amigo para que le representará en caso de que en algún momento no tuviera la capacidad suficiente para gobernarse. En la actualidad existe un procedimiento para proteger al señor francés ante tribunales españoles, así cabe preguntarse qué papel juega ese apoderamiento preventivo en el procedimiento de protección que se está sustanciando en España y cómo puede desplegar efectos un poder otorgado en el extranjero en el ordenamiento jurídico español. Y es más, qué Ley aplicará el juez español para modificar o revocar ese poder de representación otorgado en el extranjero.
A) La Ley aplicable al contrato de mandato
El contrato de mandato, instrumento para llevar a cabo un apoderamiento preventivo, se rige por el Derecho determinado por el Reglamento Roma I. Está Ley es la que establecerá las obligaciones que asumen las partes o en qué supuestos quedaría extinguido el contrato. También las normas de conflicto de este Reglamento permiten determinar el Derecho aplicable al contrato entre el representante y un tercero[3]. Sin embargo, quedarían fuera del ámbito de aplicación del Reglamento Roma I la capacidad de las partes para celebrar este tipo de contratos (se aplicaría el art 9.1 CC) y también si el representante puede obligar al representado frente a terceros (a esta cuestión se aplicaría el art. 10.11 CC y se estudiará más adelante cuando se analice la Ley aplicable a la representación voluntaria).
La Ley aplicable a este contrato la pueden elegir las partes en virtud del art. 3 del citado Reglamento. En defecto de elección, se debería acudir al art. 4.3 del Reglamento Roma I, por lo que resultaría de aplicación la Ley del país con el que el contrato presenta vínculos más estrechos. En concreto, la doctrina ha considerado que dicha Ley podría ser la de la residencia habitual del mandante[4]. Este punto de conexión podría ser un punto de conexión muy adecuado cuando se trata de un mandato preventivo. En atención a este punto conexión, el contrato de mandato podría quedar regulado por una ley próxima y previsible para todas las partes involucradas (mandante, mandatario y tercero).
En cuanto a los aspectos formales del contrato de mandato se deberá atender a lo dispuesto en el art. 11 del Reglamento Roma I. Este precepto diferencia distintos escenarios: 1) si las partes que celebran el contrato de mandato se encuentran en el mismo país al momento de la celebración, la forma del contrato será valida si se ajusta a la Ley que rija el fondo del contrato en base al Reglamento o la Ley del país de celebración (art. 11.1 Reglamento Roma I); 2) si las partes no se encuentran en el mismo país al momento de la celebración, la forma del contrato será válida si se ajusta a lo dispuesto en la Ley que rige el fondo del contrato en base al Reglamento Roma I, o la Ley de los países en los que se encuentra cualquiera de las partes o sus representantes en el momento de la celebración o la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual en ese momento.
B) La Ley aplicable a la representación voluntaria
Respecto a la Ley aplicable a la representación voluntaria, la norma de conflicto aplicable es el art. 10.11 CC[5]. Esta norma se aplica al “fenómeno representativo” y no al contrato de representación o mandato que estudiamos en el apartado anterior. El ámbito de aplicación de la Ley que se determina mediante el art. 10.11 CC es el siguiente[6]: 1) La vinculación jurídica entre el representado y tercero; 2) Las facultades jurídicas del representante. Los trámites o gestiones que el mandatario está autorizado a realizar en base a ese poder; 3) Los aspectos que tienen que ver con “el fondo” del poder. En otras palabras, todo lo que tiene que ver con la existencia del poder, su alcance, su renovación y su extinción.
Los puntos de conexión que recoge este precepto son dos: 1) La Ley elegida. Esta elección debe ser expresa. La doctrina ha sostenido diferentes tesis en relación a si la elección debe entenderse trilateral (la elección de ley la realiza el representante, el representado y el tercero), bilateral (la elección de ley la realiza el representante y el representado) o unilateral (la elección de ley la realiza el representado)[7]. A nuestro juicio la elección debería ser unilateral, ya que la representación voluntaria es un negocio unilateral, no es un contrato, por lo que solo el mandante o poderdante es el que debería elegir el Derecho aplicable a la representación voluntaria; 2) La Ley del país donde el representante ejercita las facultades conferidas.
En cuanto a la forma del poder, el art. 10.11 CC no es aplicable, sería de aplicación otra norma de conflicto del CC español, el art. 11. Esta norma de conflicto señala que la Ley aplicable a la forma puede ser el Derecho aplicable del país donde se otorgó el poder. La doctrina ha señalado que este punto de conexión facilita la validez formal de un poder otorgado en el extranjero[8].
C) La Ley aplicable por el juez español a un poder preventivo creado en el extranjero
A lo largo de la exposición debido a que partimos de que el adulto otorga un poder preventivo como medida de protección en un futuro por eso nos hemos referido a las normas de conflicto aplicable al contrato de mandato y a la representación voluntaria. No obstante, no se puede pasar por alto otro escenario, también posible en la protección del adulto y es el Derecho aplicable a la representación legal. Esta representación se deriva por imperativo legal y en el caso de los adultos será la Ley aplicable que determine el art. 9.6.II CC[9]. Ad ex. en el caso de que el juez determinara que es necesario nombrar a un tutor para proteger a ese adulto vulnerable, la Ley aplicable a esa representación legal, será el Derecho aplicable a la tutela, Ley que se determina mediante el ya citado art. 9.6.II CC.
Sin embargo, qué sucede en esos casos en los que un juez debe adoptar medidas para proteger a un adulto pero éste celebró un contrato de apoderamiento preventivo en el extranjero. Así cabría preguntarse si ese poder de representación puede continuar o debe el juez español revocarlo y lo que es más importante cuál es Derecho aplicable.
En primer lugar, un aspecto importante es qué medida de protección necesita ese adulto para quedar protegido. No es lo mismo que sea necesario incapacitar al adulto de forma permanente que velar por él y sus bienes durante un tiempo limitado. De este modo, a nuestro juicio, en la medida que sea posible, el juez debería respetar el apoderamiento preventivo siempre que resulte ser suficiente para proteger al adulto. De este modo, ese contrato de mandato debería continuar vigente y regirse por el Derecho aplicable al mismo.
En el caso de que ese adulto que otorgó un poder preventivo en el extranjero ahora deba ser incapacitado y por lo tanto con el poder otorgado no sea suficiente para protegerlo, sería necesario tener en cuenta la Ley aplicable a la incapacidad (ex art. 9.1 CC), la Ley aplicable a la medida de protección para proteger al adulto (ex art. 9.6. II CC) pero sin perder de vista ese contrato de representación. En un primer momento, como medida preventiva, hasta que se declare la incapacidad, el representante puede ser nombrado por el juez guardador de hecho[10]. Al dictar sentencia el juez deberá decidir si mantiene ese poder de representación, lo modifica o lo revoca teniendo en cuenta el contrato de representación y la Ley que rige el mismo. Como ya ha señalado la doctrina, la opción deseable sería que se pudiera compatibilizar ese negocio jurídico con la medida de protección que se considera mejor opción para proteger al adulto[11]. Esta combinación armónica puede resultar compleja, especialmente en los supuestos en los que resulte de aplicación Leyes de distintos ordenamientos extranjeros. Así, solo en el caso concreto se podrá apreciar en atención a las consideraciones del juez si ese apoderamiento preventivo puede constituir o no una parte importante de la protección del adulto.
D) ¿Cuándo un poder otorgado en el extranjero es válido en España?
Otro escenario diferente y muy relacionado con la propuesta de un certificado europeo de poderes de representación tiene lugar cuando una persona es representante de otra y quiere hacer uso de ese poder en otro país diferente de donde se otorgó. Antes de analizar la propuesta de certificado europeo de poderes de representación sería necesario saber cómo un poder otorgado en el extranjero puede ser válido en España. La mejor forma de abordar esta explicación es retomando el ejemplo práctico que se exponía en la introducción.
Señor francés residente en Marbella otorga un poder en París en 2010 a favor de su mejor amigo. Este señor francés reside ahora en España, sufre un accidente y se encuentra hospitalizado. Su amigo necesita utilizar el poder para poder hacer frente a varios pagos pero antes de poder actuar en nombre de su amigo con un poder otorgado en el extranjero debe ese poder desplegar efectos en España.
Un poder otorgado en este caso en Francia ante notario francés podrá ser válido en España si se ajusta a los siguientes requisitos[12]: 1) El poder debe ajustarse a la Ley aplicable al fondo (art. 10.11 CC); 2) El poder debe ajustarse a la Ley aplicable a la forma (art. 11 CC); 3) También es necesario verificar quién ha sido la autoridad que lo ha emitido y la autenticidad del documento.
En cuanto al fondo, en atención al art. 10.11 CC, la Ley aplicable al fondo del poder será la Ley elegida por el mandante o en su defecto la Ley del país donde se ejercitan las facultades de representación. En este caso, el mandante no eligió expresamente el Derecho aplicable, por lo tanto, es el Derecho español el que debe regir la Ley aplicable al fondo del poder por ser la Ley del país donde se va a utilizar el poder. En relación a la forma, será de aplicación el art. 11 CC, en base a esta norma de conflicto se podría aplicar a la forma el Derecho francés (Ley del país en el que se otorgó) o el Derecho español (Ley aplicable a su contenido).
Respecto a la autoridad que otorgó el poder y los requisitos de autenticidad que tendría que verificar la autoridad española que estudie la validez de este poder otorgado en el extranjero se debería tener en cuenta lo siguiente: a) Si la autoridad que lo emitió era una autoridad pública extranjera o no. En este caso así era. El poder se otorgó ante notario en París. Al tratarse de un notario extranjero pero de tradición Latina y con el desempeño de funciones similares al notario español, la calificación no debe plantear problemas. Más dificultades se plantean en el caso de que el poder no hubiera sido otorgado por autoridad pública extranjera pero la legislación española así lo exigiera, es necesario analizar qué papel desempeñó esa autoridad pública para poder precisar si actúo de forma similar a un notario español[13]; b) El poder otorgado en el extranjero se debe presentar legalizado o apostillado (art. 323.2.2º LEC) y traducido ante las autoridades españolas (art.144.1 LEC).
Una vez cumplido todos estos requisitos y verificados por la autoridad española correspondiente, el señor francés podrá ser representado por su amigo en España. Sin embargo, si el señor francés poseyera bienes en Alemania y necesitara que su amigo le representara en ese otro país europeo, ad ex. para vender en su nombre alguno de sus bienes. Antes de poder ejercer tal representación, se debería cerciorar de todos los aspectos de Derecho internacional privado en relación al contrato de mandato, la representación voluntaria y la validez de los poderes otorgados en el extranjero en el ordenamiento alemán.
Por último, para concluir, en relación a la pregunta que nos hacíamos en el título del post, señalar que actualmente el apoderamiento preventivo como opción para que el adulto quede protegido no es una combinación del todo efectiva. La razón es que no hay seguridad jurídica, operando <<el dilema del cambio internacional>> en todo su esplendor. El hecho de que en cada Estado miembro el representante debe probar su condición en atención a unas normas diferentes entre sí hace que la protección del adulto se resienta. Este escenario eleva los costes considerablemente, el particular se puede encontrar realmente desincentivado a que un tercero le represente en el tráfico jurídico internacional. En la actualidad todavía queda mucho por hacer en lo que a la protección internacional del adulto se refiere especialmente cuando se utiliza la vía de la representación voluntaria.
Este post es parte de un trabajo más amplio titulado <<Viejos problemas y nuevas soluciones en torno a la protección internacional del adulto: el certificado europeo de poderes de representación>> publicado en el Anuario Español de Derecho internacional privado>>, tomo XIX-XX, 2020, pp. 245-275.
[1] A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2009, p. 262; R. Rueda Valdivia, La representación voluntaria en la contratación internacional, Comares, Granada, 1998, p. 22. [2] A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Contratos internacionales II: contratos en particular”, en Derecho Internacional privado, vol. II, decimoctava edición, Granada, Comares, 2018, p. 1069. [3] A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Contratos internacionales II: contratos en particular”, en Derecho Internacional privado, vol. II, decimoctava edición, Granada, Comares, 2018, p. 1073. [4] A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2009, p. 264. [5] Sobre este precepto vid. en la doctrina A. Borrás Rodríguez, “Artículo 10.11 CC”, en AA.VV, Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales, M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, tomo I, vol.II, 2ª ed., Ed. Edersa, Madrid, 1995, pp. 788-795;J. Carrascosa González, “Art. 10.11”, en M. Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil comentada, t. I, Comares, Granada, 2000, pp. 314-317; J. C. Fernández Rozas, “Art. 10.11 Cc”, Comentatio al Código Civil Ministerio de Justicia, 1991, pp. 133-136. [6] A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Contratos internacionales II: contratos en particular”, en Derecho Internacional privado, vol. II, decimoctava edición, Granada, Comares, 2018, p. 1072; A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2009, p. 267. [7] Para un mayor detalle de las distintas doctrinas vid. A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Contratos internacionales II: contratos en particular”, en Derecho Internacional privado, vol. II, decimoctava edición, Granada, Comares, 2018, pp. 1070-1071. [8] A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Contratos internacionales II: contratos en particular”, en Derecho Internacional privado, vol. II, decimoctava edición, Granada, Comares, 2018, p. 1073. [9] A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2009, p. 268. [10] A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2009, p. 262. [11] Ibidem, p. 265. [12] A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, “Contratos internacionales II: contratos en particular”, en Derecho Internacional privado, vol. II, decimoctava edición, Granada, Comares, 2018, pp. 1074-1075. [13] Ibidem, p. 1074.