Análisis del asunto del TJUE de 24 de noviembre de 2020, C-59/19, WIKINGERHOF vs. BOOKING
I. ¿Qué sucede en este caso?
1. Wikingerhof, hotel situado en Kropp, población situada al norte de Alemania, firmó en 2009 un contrato tipo que le permitiría aparecer en la plataforma on line hotelera Booking[1] con domicilio en Países Bajos.
Esas condiciones generales de contratación fueron modificadas varias veces por Booking. Sin embargo, en 2015, Wikingerhof se negó a seguir aceptando las condiciones contractuales que le imponía Booking. El hotel alemán consideró que debido a la posición de poder de Booking en el mercado, ésta abusaba de su poder infringiendo las normas de competencia alemanas. Esto llevó a Wikingerhof a interponer una acción de cesación ante los tribunales alemanes de Kiel. En base a esa acción, el hotel alemán perseguía que Booking dejara de hacer lo siguiente[2]:
1) De indicar en su plataforma la expresión “precio más reducido o “”precio más económico” junto al precio determinado sin el consentimiento de Wikingerhof.
2) De impedir que Wikingerhof tenga acceso a los datos de contacto que los clientes de su hotel facilitan mediante Booking al hacer la reserva.
3) De supeditar el posicionamiento del hotel en la plataforma en base a la concesión de una comisión superior al 15%.
2. Sin embargo, la situación se complicó para Wikingerhof. Tanto en primera como en segunda instancia, los tribunales alemanes consideraron que no tenían competencia en base al foro del art. 7.2 del R. Bruselas I bis[3]. El tribunal de primera instancia (el Landgericht de Kiel) entendía que la competencia judicial internacional y territorial era a favor de los tribunales de Ámsterdam debido a un acuerdo de sumisión expresa que se recogía en las condiciones generales de contratación. En base a otro razonamiento pero con el mismo resultado, el tribunal de apelación (Oberlandesgericht Schleswig) consideró que la competencia era a favor de tribunales holandeses en atención al foro especial en materia contractual que se recoge en el art. 7.1 del R. Bruselas I bis.
3. Al contrario de lo que se pudiera pensar, Wikingerhof no se dio por vencido e interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichthof) alegando la aplicación del art. 7.2 del R. Bruselas I bis. En base a este foro, el tribunal competente es el del lugar donde se ha producido el daño, es decir, el tribunal de Kiel, lugar donde el Wikingerhof sufre las prácticas abusivas de Booking. El TJUE señala que el tribunal remitente de la cuestión prejudicial no plantea la incidencia que podría tener en el asunto el acuerdo que atribuye competencia a los tribunales de Ámsterdam[4]. Esto es así debido a que dicho acuerdo no se celebró válidamente en atención al art. 25 del citado R. Bruselas I bis.
II. ¿Cuál es el problema jurídico?
4. Por tanto, sobre lo que se debía pronunciar el TJUE es si sería de aplicación el art. 7.2 del R. Bruselas I bis para hacer competente a los tribunales alemanes en relación a una acción de cesación que está relacionada con determinados actuaciones que tienen que ver con una relación contractual existente entre Wikingerhof y Booking pero que al mismo tiempo el demandante (Wikingerhof) considera que dichas cláusulas contractuales le han sido impuestas, pudiendo constituir tales prácticas de Booking un abuso de posición de dominio.
De este modo, si la acción que ejercita Wikingerhof se califica de extracontracual en atención al R. Bruselas I bis, el hotel alemán podrá litigar ante tribunales alemanes. Sin embargo, si la acción se califica de contractual, Wikingerhof tendrá que acudir a los Países Bajos a litigar.
III. Solución del TJUE
5. La clave del caso reside en la calificación que conforme al R. Bruselas I bis se debe realizar de la acción que plantea el hotel alemán. Esa calificación de la acción de si la misma se enmarca dentro de la “materia contractual” o “materia delictual” la debe realizar el demandante sin tener presente el Derecho nacional[5]. El TJUE ha sostenido en diferentes ocasiones como estos conceptos deben interpretarse de forma autónoma[6], teniendo muy presente los objetivos y sistema del Reglamento ante la ausencia de un concepto legal en su propio texto.
Sin embargo, esta situación es compleja, prueba de ello es la numerosa jurisprudencia sobre este particular[7]. Especialmente esta dificultad aparece cuando determinadas acciones presentan diferentes calificaciones conforme al Derecho nacional del Estado donde se interpone la demanda[8] o simplemente hay acciones que no se pueden calificar ni como “materia contractual” ni como “materia delictual”[9].
6. De este modo, para calificar una acción dentro del radio de acción del art. 7.1 o del art. 7.2 se tiene que tener en cuenta la causa que sirve de base a esa pretensión[10].
El art. 7.1 del R. Bruselas I bis será el foro que determinará la competencia judicial internacional si la interpretación del contrato que vincula al demandante con el demandado es el aspecto crucial y necesario que va a determinar si el comportamiento que se le reprocha al demandado es lícito o ilícito[11].
Así, el art. 7.2 resultará de aplicación en los supuestos en los que el demandante invoca una norma de responsabilidad extracontractual impuesta por la ley, siendo la interpretación del contrato no indispensable para apreciar la licitud o ilicitud del comportamiento que se le reprocha al demandado[12].
7. En el asunto que nos ocupa, Wikingerhof y Booking tienen una relación contractual. Sin embargo, el hotel alemán imputa a la plataforma actuaciones abusivas debido a la posición de poder que ocupa en el mercado. Un tribunal que conozca de esta acción deber tener presente ese contrato que une a Wikingerhof y Booking. No obstante, el contrato no es un aspecto indispensable para determinar si Booking está infringiendo las normas de competencia, para ello se deberá acudir a las normas de competencia europeas sobre abuso de posición de dominio (art. 102 TFUE) o a las normas nacionales alemanas en materia de competencia.
Por lo tanto, el TJUE considera que la acción que entabla Wikingerhof puede quedar perfectamente enmarcada dentro del ámbito de aplicación del art. 7.2 R. Bruselas I bis[13]. Esto haría que fueran competentes los tribunales alemanes, tribunales del lugar del daño, los tribunales del mercado afectado por la supuesta conducta abusiva.
IV. ¿Implicaciones para la litigación transfronteriza?
8. La sentencia objeto de estudio es una sentencia relevante desde la perspectiva de la litigación transfronteriza en materia de daños por infracción del Derecho de la competencia. Esto es así porque es una sentencia que permite acudir al tribunal del lugar donde se ha producido el daño por infringir la competencia, aunque las partes estén vinculadas por un contrato. Esto es una cuestión importante para las pequeñas empresas que se relacionan con grandes plataformas electrónicas como Booking o Amazon. Si los perjudicados por daños por infringir la competencia basan el fundamento de su demanda en una vulneración del Derecho antitrust, esta acción se puede calificar como materia “delictual/extracontractual”en atención al art. 7.2 del R. Bruselas I bis, y por tanto se puede presentar la demanda ante el tribunal del lugar donde se produce o se pudiera haber producido el daño, lugar que suele coincidir con el domicilio de la víctima, con independencia de que exista un contrato entre ellas. Un tribunal que a la víctima le podría resultar más próximo para reclamar daños que acudir al foro del domicilio del demandado (art. 4 R. Bruselas I bis).
9. A nuestro juicio, de esta sentencia se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1) El art. 7.1 y el art. 7.2 no prevalecen, son foros alternativos, no pudiendo el juez competente vía art. 7.2 conocer de aspectos contractuales. Las competencias accesorias no son posible en virtud de estos foros.
2) La calificación de la obligación que sirve de basa a la demanda se debe calificar de forma autónoma y esta calificación es lo que permite al juez declararse competente bien mediante el art. 7.1 o el art. 7.2, siendo indiferente lo que disponga el Derecho nacional del Estado donde se interpone la demanda.
3) El demandante debe tener muy claro el fundamento de su demanda, ya que su actuación juega un papel fundamental en la determinación de la competencia. Así, debe tener presente que la acción se puede seguir calificando de extracontractual en atención al art. 7.2 R. Bruselas I bis, con independencia de que el demandado alegue la existencia de un contrato y que ambas partes están vinculadas por el mismo.
Para un mayor detalle sobre este asunto puedes ver un artículo que he publicado en la revista Cuadernos de Derecho Transnacional en su número de marzo de 2021. www.uc3m.es/cdt
[1] Conclusiones del Abogado General Sr. H. Saugmandsgaard Øe, presentadas el 10 de septiembre de 2020.Wikingerhof GmbH & Co. KG contra Booking.com BV, ECLI:EU:C:2020:688, apartado 1. [2] Ibidem, apartado 12. [3] STJUE 24 noviembre 2020, Wikingerhof v. Booking, C- 59/19, ECLI:EU:C:2020:950, apartados 11 y 12. [4] Sobre el impacto que tiene un acuerdo de sumisión expresa en el foro especial en materia extracontractual vid. STJUE 24 octubre 2018, C-595/17, Apple Sales International y otros, ECLI:EU:C:2018:85. Esta sentencia ha sido muy comentada por la doctrina vid ad. ex. P.J. Buesoguillén, “Cláusulas de sumisión a fuero y ejercicio de acciones de daños y perjuicios de-rivados de ilícitos ‘antitrust’. A propósito del As. C-595/17 Apple vs. MJA”, en J.I. Ruiz Peris/T. PalomarteJedor, Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas de competencia, Cizur Menor (Navarra), Thomson Reuters Aranzadi, 2019, pp. 55-76; A.L. Calvo Caravaca/J. Suderow, “Aplicabilidad de un acuerdo de elección de foro a una reclamación de daños por vulneración del artículo 102 TFUE: EL CASO Appel Sales International (C-595/17)”, CDT, vol. 11, nº 2, pp. 439-451; P. Mankowski, “Rei-chweite von Gerichtsstandsvereinbarungen - kartellrechtliche Schadensersatzklage”,Juristenzeitung, 2019, pp.141-144; P. Paradela Areán, “La eficacia de las cláusulas jurisdiccionales en la aplicación privada del Derecho de la competencia: Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 2019, asunto C-595/17: Apple Sales In-ternational y otros”, La Ley Unión Europea, nº 67, febrero 2019. [5] STJUE 27 septiembre 1988, Kalfelis, C-189/87, ECLI:EU:C:1988:459, apartado 16. [6] STJUE 17 de septiembre 2002, Tacconi, C‑334/00, EU:C:2002:499, apartado 19;STJUE 18 Julio 2013, C‑147/12, ÖFAB, EU:C:2013:490, apartado 27. [7] En relación a la <<materia contractual>> vid. STJUE 22 de marzo 1983, Peters Bauunternehmung as-34/82, ECLI:EU:C:1983:87;STJUE 4 de octubre de 2018, Feniks, C-337/17, ECLI:EU:C:2018:80. En relación a la << materia delictual>> , vid. STJUE 27 septiembre 1988, Kalfelis, C-189/87, ECLI:EU:C:1988:459;STJUE 17 de octubre 2017, Bolagsupplysningen e Ilsjan, C-194/16, ECLI:EU:C:2017:766. [8] Ad ex. este podría el caso de la culpa in contrahendo, la cual se califica como una cuestión contractual conforme al Derecho francés, sin embargo, conforme al Derecho alemán se califica como una cuestión extracontractual, tal y como apunta A. Cebrián Salvat, “Estrategia procesal y litigación internacional en la Unión Europea: distinción entre materia contractual y extraconctractual”, CDT, Vol. 6, nº 2, 2014, p. 320. [9] Vid. Conclusiones del Abogado General Sr. H. Saugmandsgaard Øe, presentadas el 10 de septiembre de 2020.Wikingerhof GmbH & Co. KG contra Booking.com BV, ECLI:EU:C:2020:688, apartado 47. [10] STJUE 24 noviembre 2020, Wikingerhof v. Booking, C- 59/19, ECLI:EU:C:2020:950, apartado 31. [11] STJUE 24 noviembre 2020, Wikingerhof v. Booking, C- 59/19, ECLI:EU:C:2020:950, apartado 32. En el mismo sentido anteriormente vid. STJUE de 13 de marzo de 2014, Brogistter, C-548/12, ECLI:EU:C:2014:148. Para un comentario de esta resolución vid. sin carácter exhaustivo M.Brosch, “Die Brogsitter-Defence: Neues zur Annexzuständigkeit am Vertragsgerichtsstand für deliktische Ansprüche in der EuGVVO, zugl Anmerkung zu EuGH 13. 3. 2014, C‑548/12, Marc Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes EURL und Karsten Fräßdorf”, ÖJZ, 2015, pp. 958-960; A. Cebrián Salvat, “Estrategia procesal… op cit, pp. 315-329. [12] STJUE 24 noviembre 2020, Wikingerhof v. Booking, C- 59/19, ECLI:EU:C:2020:950, apartado 33. [13] STJUE 24 noviembre 2020, Wikingerhof v. Booking, C- 59/19, ECLI:EU:C:2020:950, apartado 36.