¿El uso del big data y de la inteligencia artificial son aliados perfectos para discriminar al consumidor?
1. Aproximación al problema jurídico
Imaginen que dos personas se encuentran en un concesionario de coches. Una de ellas es un amante de los coches, le encantan los coches potentes y ama la conducción deportiva. La otra persona es una persona que no le gusta demasiado conducir y que considera que el coche es una máquina para desplazarse de un lugar a otro pero nada más. Ambos clientes no han hablado, no han manifestado sus gustos, preferencias ni necesidades al vendedor de coches. Pero aún así, la empresa que vende los vehículos conoce “el precio de reserva de los clientes”. Es decir, ese precio que el cliente estaría dispuesto a pagar por un bien o servicio. La realidad es que hoy en día, no hace falta que esos clientes digan nada. Ya está la huella digital. Ella sola habla por todos nosotros. El resultado es que el concesionario de coches venderá al cliente apasionado del motor el modelo X a 15. Sin embargo, al cliente que no le gustan demasiado los coches por el mismo modelo le cobraría 10. ¿Se está discriminado en materia de precios al consumidor amante de los coches?
El desarrollo de la tecnología ha hecho posible que millones de datos se almacenen. Esta cantidad masiva de datos permite usos muy diferentes entre sí. Nunca en la historia se almacenaba tal cantidad de datos en un mismo día. El big data junto con la inteligencia artificial han llevado a los mercados a otro nivel. La huella digital monitoriza por completo la actividad del individuo y de ahí se puede extraer información muy relevante para las empresas. Esto permite que las empresas puedan ahorrar tiempo y dinero, pudiendo ser mucho más eficientes simplemente con acciones como las siguientes:
1) El envío de la oferta al potencial cliente en el momento temporal oportuno. En el momento en el que los datos predicen que la empresa tiene más oportunidad de venderle el producto al consumidor[1];
2) El cobro de precios diferentes en función del precio de reserva. Por el mismo producto se puede cobrar más o menos en función de este dato y del perfil del consumidor.
Empresas como Amazon, también Uber o qué decir de las aerolíneas. Todas estas empresas son maestras en este tipo de prácticas. Esto es así por la gran cantidad de datos que recopilan pero también por cómo procesan esa información. Los datos en bruto no sirven de mucho. Es necesario aplicar el algoritmo adecuado para que en base a esa información masiva que la empresa tiene sobre los clientes los pueda segmentar e incluir dentro de una determinada categoría y aplicar así precios personalizados. Precios que van a variar de unos consumidores a otro. Sin embargo, ¿hasta qué punto es justo que al consumidor se le discrimine sin que ni tan si quiera lo sepa?
Las implicaciones legales de este tipo de prácticas pueden ser muy variadas y afectar a diferentes disciplinas jurídicas. Así, se podría analizar desde el impacto que presenta en la privacidad del consumidor, en los competidores o incluso a la dignidad de las personas. Es decir, qué sucede si esa diferencia de precio por el mismo producto es consecuencia de una discriminación basada en la raza, el culto a una determinada religión o por una cuestión de género. En el presente post nos vamos a centrar en si esa personalización cuando es realizada por una empresa con posición de dominio puede ser considerada un ilícito antitrust por resultar un práctica de precios discriminatorios contraria al art. 102 TFUE[2].
2. Los precios discriminatorios en el Derecho antitrust europeo
Los precios anticompetitivos suelen agruparse básicamente en[3]: a) precios excesivamente altos; b) precios excesivamente bajos (precios predatorios y precios límites); c) precios discriminatorios.
A pesar de que su precisión conceptual es difícil, se puede afirmar que existe discriminación en precios cuando un fabricante, o un productor, o un distribuidor, una empresa en definitiva, vende un mismo producto o servicio a precios diferentes a distintos clientes[4]. Un aspecto a tener en cuenta es que la existencia de precios diferentes para un mismo producto o servicio no significa en todo caso que exista discriminación en los precios, del mismo modo que un mismo precio no siempre implica la ausencia de discriminación.
La existencia de precios discriminatorios desde el punto de vista del Derecho antitrust europeo se supedita a la existencia de dos elementos[5]:
1) Elemento objetivo. Dentro del elemento objeto es necesario apreciar:
a) El objeto de la prestación. La clave es que analizando el objeto de la prestación se pueda comparar entre los dos productos para posteriormente poder considerar cuando concurren otras circunstancias que justifiquen o no la existencia de esos precios diferentes entre productos a priori iguales. Para llevar a cabo ese análisis es necesario tener en cuenta dos aspectos: a) la similitud en el bien, producto o servicio[6]; b) la diferencia en el precio. Esta comparación resulta más sencilla cuando los productos se venden en el mismo mercado, sin embargo, se complica cuando se trata de paquetes de productos o servicios[7]. En definitiva, aunque cada caso puede presentar sus peculiaridades resulta preciso realizar un análisis similar al que se lleva a cabo para determinar el <<mercado relevante>> de un producto o servicio[8]. Una vez determinado el grado de intercambiabilidad o sustituibilidad de los productos, tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, se puede determinar con bastante certeza el objeto de la prestación con el fin de precisar si esa diferencia en los precios podría estar justificada.
b) El grado de comparabilidad en las relaciones comerciales. El término “relaciones comerciales” está estrechamente relacionado con el término “ prestaciones equivalentes” que recoge se recoge tanto el art. 101.1 letra d) TFUE como en el art. 102 letra c) TFUE. El análisis del grado de comparabilidad para apreciar que existen precios discriminatorios no sólo es necesario en relación a los productos o servicios en sí (objeto de la prestación) sino que también hay que “comparar” las relaciones comerciales con el fin de detectar si son prestaciones equivalentes. Los factores presentes en dicha comparabilidad son diversos[9] y pueden ser desde el mercado relevante[10], la capacidad negociadora[11], el perfil del cliente y su grado de fidelidad[12] o la situación concreta de la cadena de distribución.
c) El resultado de la práctica. En este aspecto se debe analizar el resultado que puede alcanzarse con tales prácticas. Éste podría resultar perjudicial tanto para el competidor como para la propia competencia. Ambos efectos nocivos se pueden identificar en las normas de defensa de la competencia nacionales como europeas. Art. 101.1 en su letra d) TFUE donde se señala que serán incompatibles con el mercado interior todas aquellos acuerdos, prácticas (…) “que apliquen a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen en éstos una desventaja competitiva”. Del mismo modo lo recoge el art. 102 letra c) TFUE reseñado anteriormente. Un término clave en ambos preceptos es el de <<desventaja competitiva>>.
La jurisprudencia comunitaria ha venido entendiendo en relación al art. 102 TFUE que para que se cumplan los requisitos de aplicación de este precepto es necesario[13]: 1) Comprobar que el comportamiento de la empresa es discriminatorio; 2) Que ese comportamiento falsee la relación de competencia. En otras palabras, que esa discriminación en los precios provoque una “desventaja competitiva”. El TJUE recientemente ha señalado que la mera “desventaja competitiva” no tiene por que implicar falseamiento de la competencia[14]. Es necesario analizar todas las circunstancias del caso concreto[15]. Entre tales circunstancias se podría apreciar la posición dominante de la empresa, la capacidad de negociación, condiciones y modalidades de las tarifas, su duración y su importe y la posible existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado descendente a uno de sus socios comerciales al menos igual de eficaz que sus competidores[16].
2) Elemento subjetivo. En este caso, es importante verificar tanto los sujetos afectados como la intencionalidad de la práctica. Los sujetos afectados podrían ser cualquiera, un distribuidor, un proveedor… En cuanto a la intencionalidad, ésta puede ser bien la exclusión de un competidor o causarle un perjuicio sin necesidad de excluirle[17]. En el caso de los precios personalizados mediante el big data, el perjudicado generalmente no es un competidor si no el consumidor final. De este modo, cabe preguntarse si el art. 102 TFUE podría aplicarse cuando el daño es contra el consumidor final. La respuesta es afirmativa[18] . El art. 102 TFUE permitiría sancionar las conductas de las empresas que no sólo tienen un efecto de excluir a un competidor si no también todas esas conductas que tienen un efecto de explotación causando daños al consumidor final[19].
3. Reflexiones finales
La personalización de precios mediante el big data puede ser considerada una nueva forma de llevar a cabo precios discriminatorios. De hecho, esta práctica podría encajar en lo que la jurisprudencia y doctrina han considerado precios discriminatorios para el Derecho antitrust europeo contrario al art. 102 letra c TFUE. Sin embargo, de la posibilidad teórica a la multa real, la autoridad de competencia debería tener muy presente todo lo que constituye abuso de posición de dominio en atención al art. 102 TFUE[20] (cuota de mercado de la empresa dominante y de sus competidores, las condiciones del mercado de referencia, la expansión y entrada de los competidores, poder de negociación de la demanda, etc.) junto con los nuevos retos que plantea la economía digital. Es decir, la autoridad de competencia para poder acabar multando debería tener en cuenta si la conducta es repetida en el tiempo, el concreto algoritmo que utiliza la compañía para discriminar en precios y el impacto que presenta la práctica en la competencia y en el bienestar del consumidor[21].
En definitiva, aunque el caso concreto será clave, se podría decir que para que este tipo de prácticas pueda ser contraria al art. 102 TFUE debe ser llevada a cabo por una empresa con posición y que provoque la explotación del consumidor o la exclusión de los competidores. De este modo, será difícil que está práctica pueda ser perseguida mediante el Derecho antitrust si la empresa no ostenta poder de mercado. Sin embargo, que la personalización de precios no pueda ser perseguida mediante el Derecho de la competencia europeo en todo caso no significa que no pueda defenderse a los afectados mediante otras disciplinas. Estas podrían ser el Derecho de la competencia desleal, el Derecho de los contratos o incluso en atención al Reglamento Europeo de protección de datos. El impacto legal de la personalización de precios desde estas disciplinas se analizará en futuros posts.
**Para un mayor estudio sobre los precios personalizados mediante el big data y la inteligencia artificial y su impacto en el Derecho de la competencia podrás leer muy pronto varios trabajos que he realizado estos meses y que se enmarcan como resultados de investigación en un proyecto de investigación nacional titulado“Big Data e Internet de las cosas: Nuevos retos para el Derecho de la competencia y de los bienes inmateriales” cuyo investigador principal es el prof. Dr. Ángel García Vidal.
[1] Un ejemplo podría ser el siguiente: si la compañía de seguros X, sabe (a través de análisis de big data) que los hombres entre 30 y 40 años son más proclives a contratar un seguro de vida cuando nace su primer hijo, esperarán y lanzarán la oferta al cliente cuando esta circunstancia tenga lugar. ¿Y como podría saber la compañía que el señor Y, varón de 35 años ha tenido su primer hijo recientemente? Por su huella digital, imaginen que ha subido diferentes fotos con su hijo en los últimos meses. Esta información que vamos dejando para nosotros puede carecer de significado pero no para las empresas. Vid. Alfaro J., “Precios personalizados y discriminación”, disponible en https://almacendederecho.org/precios-personalizados-discriminacion/ (consultado el 17 de junio de 2020). [2] Sobre la discriminación de precios y su impacto en el Derecho europeo de la competencia vid. Díez Estella, F., La discriminación de precios en el Derecho de la competencia, Thomson Civitas, Madrid, 2003, págs. 67 y ss; Geradin D., Petit, N., “Price Discrimination under EC Competition Law: The Need for a caseby-case Approach”, Global Competition Law Centre Working Paper Series, nº. 07/05, 2005; Waelbroeck, M., “Price Discrimination and Rebate Policies under EU Competition Law”, en Fordham Corporate Law Institute, 22nd Annual Conference, 148, Barry Hawk Editor 1996, págs. 147-153. [3] Para un mayor detalle vid. Jones A., Sufrin B., Dunne N., EU Competition Law. Text, cases and materials, 7th ed., Oxford University Press, 2019, págs. 392-431. [4] En relación a este concepto vid. Díez Estella, F., La discriminación de precios en el Derecho de la competencia, cit. págs. 68-74; Posner R, Antitrust Law, An Economic Perspective, The University of Chicago Press, Londres, 1976, pág. 62. [5] Ibidem, págs. 86-135. [6] Un ejemplo de cómo se ha apreciado esta similitud entre productos por el TJUE puede verse en el asunto United Brands. STJCE de 14 de febrero de 1978, United Brands, as. 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, apartados 12 a 35. Muy interesante el análisis de esta resolución desde la perspectiva de los precios discriminatorios tanto desde el punto de vista norteamericano como del Derecho de la competencia europeo vid. Springer U., “Borden and United Brans Revisited: A Comparison of the Elements of Price Discrimination under E.C. and Us Antitrust Law”, European Competition Law Review, vol. 18, nº 1, 1997. [7] Díez Estella, F., La discriminación de precios en el Derecho de la competencia, cit. pág. 91. [8]Para determinar el mercado relevante de un producto o servicio es necesario analizar dos aspectos: el mercado del producto y el mercado geográfico. El mercado del producto lo componen todos los productos o servicios que compiten entre sí. Sin embargo, el mercado geográfico determina el mercado en el que se desarrolla la competencia. Para un mayor detalle sobre este particular vid. Antón Juárez I., La distribución y el comercio paralelo en la Unión Europea, La Ley, Madrid, 2015, págs. 269-275. [9] Díez Estella, F., La discriminación de precios en el Derecho de la competencia, cit. págs. 92-103. [10] STPI de 6 de octubre de 1994, Tetra Pack, T-83/91, ECLI:EU:T:1994:246, apartado 62. El Tribunal entendió que no se puede apreciar la discriminación de precios teniendo en cuenta dos mercados diferentes sino que la comparación debe realizarse para cada mercado por separado. Sobre este particular vid. también Díez Estella, F., La discriminación de precios en el Derecho de la competencia, cit. págs. 94 y 95. [11] STJUE de 3 de julio de 1991, AZKO Chemie c. Comisión, C-62/86, ECLI:EU:C:1991:286, apartado 120. [12] STJUE de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche, as.85/76, ECLI:EU:C:1979:36,apartado 134 y 138, que el cliente sea un buen cliente no es un factor relevante para avalar la discrimación de precios. [13] STJUE de 15 de marzo de 2007, British Airways, C-95/04, ECLI:EU:C:2007:166, apartado 144. [14] STJUE de19 de abril de 2018, MEO.Serviços de Comunicações e Multimédia SA contra Autoridade da Concorrência, C-525/16, ECLI:EU:C:2018:270,apartado 26. [15]Ibidem, apartado 28. [16] STJUE de19 de abril de 2018, MEO. Serviços de Comunicações e Multimédia SA contra Autoridade da Concorrência, C-525/16, ECLI:EU:C:2018:270,apartado 31; STJUE de 6 de septiembre de 2017, Intel, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, apartado 139. [17] Resulta interesante el debate nada nuevo pero siempre de actualidad que existe en el Derecho de la competencia europeo sobre la intención del que comete el ilícito antitrust. De este modo, cabría preguntarse si el hecho de que el que discrimina en precios no tenga intención de excluir al competidor (exclusionary effect), de perjudicarle puede hacer que no exista un ilícito antitrust. Las Autoridades de Competencia europeas lo han tenido claro. Es irrelevante que no se tenga tal intención, si la conducta por sí misma, por su naturaleza ocasiona tales efectos, el ilícito de competencia existe (Vid. Decisión de la Comisión 2000/74/CE de la Comisión, de 14 de julio de 1999, relativa a un procedimiento de aplicación del art. 82 del Tratado CE (asunto IV/D-2/34.780. DOCE L 30/1 de 4 de febrero del 2000). [18] Decisión de la Comisión de 225 de julio de 2001, relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 82 del Tratado CE (COMP/C-1/36.915 — Deutsche Post AG - Retención de correo, (DO L 331 de 15.12.2001), apartado 133, donde la Comisión estable lo siguiente: “El Tribunal de Justicia ha dictaminado que la lista de abusos mencionados en el artículo 82 no es exhaustiva y solamente sirve de ejemplo de las distintas maneras en que una empresa dominante puede hacer una utilización abusiva de su poder de mercado(176). El artículo 82 puede ser aplicable incluso a falta de efectos directos sobre la competencia entre empresas en mercado alguno. Esta disposición también puede aplicarse cuando el comportamiento de una empresa dominante perjudica directamente a los consumidores(…). [19] Jones A., Sufrin B., Dunne N., EU Competition Law. Text, cases and materials, 7th ed., Oxford University Press, 2019, pág. 289. [20] Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (Texto pertinente a efectos del EEE) (2009/C 45/02), apartados 12 a 18 (DOUE C 45/7, de 24 de febrero de 2009). [21] Botta, M./Wiedemann K., “To discriminate or not to discriminate? Personalised pricing in online markets as exploitative abuse of dominance”, op cit, págs. 13-14.