Aproximación inicial
Las “cláusulas de paridad de precios” o “cláusulas de cliente más favorecido” también conocidas como “cláusulas de nación más favorecida” o “Most Favoured Nation Clauses” (en adelante, MFNs) son cláusulas incluidas en acuerdos verticales por las cuales las empresas que las pactan se comprometen a que no va a existir un trato diferente con respecto al resto de competidores. Es decir, si la cláusula de paridad de precios es pactada entre un proveedor y un distribuidor minorista, el proveedor en virtud de una MFNs se compromete a que no va a vender sus productos a otros distribuidores a un precio más bajo o en mejores condiciones que con respecto a ese distribuidor con el que ha pactado la paridad de precios.
El problema actual que surge con estas prácticas es que están teniendo lugar en sectores muy concretos como el hotelero o el de los libros electrónicos y donde se está viendo afectado el comercio electrónico. Las autoridades nacionales de competencia que se han tenido que resolver alguno de estos asuntos y la Comisión no han seguido una posición unánime en relación al tratamiento de estas cláusulas. Así, cabría preguntarse qué efectos presentan realmente estas cláusulas para la competencia, y si éstos podrían ser similares a los que presentan la fijación de precios.
¿Qué es una cláusula de paridad de precios?
Las “cláusulas de paridad de precios” o MFNs son cláusulas que se pactan entre proveedores y distribuidores (actualmente el distribuidor o intermediario adopta la forma de plataforma de comercio electrónico) en las que el proveedor garantiza al distribuidor que nadie en el mercado va a vender su producto y/o servicio a un precio menor que dicho distribuidor M.Alfter / M.Hunold , R. Baena Zapatero, M.A.Recuerda Girela, G.Gürkaynak / A.Güner / S.Diniz/ J. Filson, B. Fisse, M.Tamke). El proveedor se compromete durante toda la vigencia del contrato a que el precio al que el distribuidor va a ofrecer el producto y/o servicio es el precio más bajo al que el proveedor va a permitir su venta en el mercado.
Así, podríamos destacar dos elementos presentes en “las cláusulas de paridad de precios” (OCDE):
*Elemento vertical: las firmas involucradas no se encuentran en la misma fase de la cadena productiva y/o distributiva. Las cláusulas de paridad de precio se firman entre proveedor y distribuidor.
*Elemento horizontal: el fin de la cláusula es establecer un precio de reventa para productos competidores o que venden minoristas competidores.
El concepto de “cláusulas de paridad de precios” ha cambiado, lo que se denominaba así, es diferente con lo que se entiende en la actualidad. El concepto de MFNs se ha ampliado hasta acercarse a lo que en el sector hotelero se conoce como “cláusula de paridad de tarifas” (R. Baena Zapatero). Así, sería posible diferenciar entre “cláusulas de paridad de precios mayoristas” y “cláusulas de paridad de precios minoristas”. En relación a las primeras, la cláusula asegura al distribuidor el mejor precio mayorista, nadie va a comprar más barato que él. El proveedor no se preocupa por el precio minorista, no determina el precio al que debe vender el distribuidor a sus clientes. Así, una “cláusula de paridad de precios mayoristas” podría verse reflejada en el siguiente ejemplo. Un distribuidor minorista de cosméticos consigue proveerse de productos, ad ex., pintalabios de la marca X a un precio menor que cualquiera de los competidores que venden ese mismo producto y que son suministrados por el mismo proveedor de dicha marca. Esta cláusula MFN le supone una importante ventaja competitiva para este distribuidor, ya que puede distinguirse en el mercado vendiendo dicho producto a un precio menor que al que venden sus competidores o vender el producto a un precio similar al de sus competidores y garantizarse mayor margen de beneficio.
Respecto a las “cláusulas de paridad de precios minoristas”, las cuales son objeto de nuestro estudio, son cláusulas que aseguran al distribuidor un precio de venta al por menor. Si el distribuidor ha firmado una “cláusula de paridad de precio minorista” no se va a preocupar por competir en precio con sus competidores. Su precio minorista siempre se lo va a garantizar el proveedor, así si para competir debe bajar los precios, dicha bajada se la va compensar el proveedor, su margen siempre está garantizado con este tipo de cláusulas.
Las MFNs minoristas son las más relevantes actualmente debido a que son las que tienen relevancia en comercio electrónico. De hecho, estas cláusulas MFNs utilizadas específicamente por las plataformas de comercio electrónico han pasado a ser consideradas un tipo específico de cláusulas MFNs, denominándolas platform MFNs (Gürkaynak G. / Güner A. / Diniz S./ Filson J) . La relevancia de estas cláusulas ha surgido en relación a asuntos recientes, tanto a un lado como al otro del atlántico, como el de booking.com, plataforma que fue investigada por las autoridades de competencia francesa, sueca e italiana, el cual analizaremos en profundidad más adelante o el asunto de los e-books en EE.UU. También en agosto de 2015 la Ley Macron declaró nulas las cláusulas de paridad precios celebradas entre agencias de viajes on line y los hoteles, lo mismo sucedía en el ordenamiento austriaco un poco más tarde, en noviembre de 2016. La Ley de competencia desleal austriaca declaró nulas todas las cláusulas de paridad de precios celebradas por agencias de viajes on line.
En el sector de las plataformas on line de reservas hoteleras, una cláusula MFNs implica que el hotel se compromete a conceder a la plataforma con la que pacta este tipo de cláusulas la tarifa más barata para la reserva on line, ni el hotel en su página web ni otros competidores de dicha plataforma podrán ofertar tarifas a un precio menor para la reserva on line. Además del mejor precio, “las cláusulas de paridad de precios” también incluyen otros beneficios para la plataforma como contar con la posibilidad de ofertar el mayor número de alojamientos o las mejores políticas de cancelación.
Dentro de las “cláusulas de paridad de precios minoristas” es necesario diferenciar entre las “amplias” y las “estrechas”, las que verdaderamente se encuentran en el punto de mira por las autoridades de competencia son estas últimas. Ello es así por los efectos que presentan para el mercado y la competencia. Cuando se trata de “cláusulas de paridad de precios minoristas estrechas” las eficiencias que podrían presentar para la competencia prácticamente desaparecen. Bajo este tipo de cláusulas el proveedor se compromete a no comercializar sus productos y/o servicios en el canal directo a un precio inferior a lo que lo hace la plataforma de ecommerce en su página web. Estas cláusulas limitan la capacidad del proveedor para fijar sus precios, ya que en ningún caso podrá vender a un precio más bajo que la plataforma y si lo hiciera debería compensar al distribuidor-plataforma manteniéndole su margen de beneficio aunque el precio de venta al público sea más bajo. La plataforma nunca pierde su margen. Esta cláusula provoca que el proveedor deba cerciorarse de que sus otros distribuidores no vendan a un precio menor que lo pactado en la cláusula MFN. Es decir, el compromiso de “la cláusula de paridad de precios” le obliga en mayor o menor medida a coordinar el precio con sus distribuidores.
Un caso: El asunto de los e-books en EE.UU.
Si hablamos de “cláusulas de paridad de precios” y EE.UU. es necesario el estudio de un asunto que llegó hasta el Tribunal Supremo de aquél país. El caso al que nos referimos es el conocido comúnmente como el de los e-books. Asunto en el que el Estado estadounidense demanda a Apple y a cinco editoriales por infringir las normas de competencia (Art. 1 Sherman Act) debido al incremento de precios que habían sufrido los libros electrónicos desde el año 2010 (Judgment of 10 July 2010, United States District Court Southern District of New York. Disponible en http://www.nysd.uscourts.gov/cases/show.php?db=special&id=306). El único demandado que continuo en el proceso fue Apple, las cinco editoriales llegaron a un acuerdo con el Estado.
El tribunal consideró que hubo una conspiración entre las editoriales y Apple para incrementar los precios de los e-books. En aquella época, inicios del años 2010, Apple iba a sacar al mercado uno de sus proyectos estrellas, el ipad. La aparición de este producto también implicaba un cambio en el mercado de los e-books, iba a entrar un nuevo competidor, ya que hasta esa fecha dicho mercado había estado dominado por Amazon con su producto Kindle.
Según el tribunal, la estrategia de Apple era clara, era necesario que Amazon abandonara su precio estrella de 9,99 dólares y que incrementara el precio de los e-books (Judgment of 10 July 2010, United States District Court Southern District of New York, p. 11). A su favor tenía que los editores estaban descontentos con ese precio pero no tenían capacidad de hacer cambiar de idea a Amazon. El descontento residía en que Amazon vendía a 9,99 dólares los best sellers, no todos los e-books, en ocasiones este precio era inferior al precio mayorista que Amazon pagaba a las editoriales, lo que le implicaba tener que asumir pérdidas por cada unidad vendida. Apple aprovechó la coyuntura temporal para orquestar la subida de precios. Así, propuso un cambio en el modelo de distribución, se paso de un sistema mayorista a uno de agencia. En base al primero, se establecía un precio mayorista, el cual incluía la comisión de la editorial, pudiendo luego el minorista fijar otro precio de venta aplicable al consumidor final. Sin embargo, conforme al modelo de agencia, la editorial fijaba un precio de venta (en este caso se fijó un precio máximo de 14,99 dólares), y el minorista vendía libros como si fuera un agente (Judgment of 10 July 2010, United States District Court Southern District of New York, pp. 11-12, 14-15). Este nuevo modelo de distribución incluía también una cláusula MFN minorista la cual permitía a Apple no competir en el precio, pero aún así podría seguir conservando su margen de ganancia por cada e-book. Este margen constituía una comisión de un 30% (Judgment of 10 July 2010, United States District Court Southern District of New York, pp. 49 y 58). Dicha cláusula de paridad de precios recogida en los contratos de agencia que Apple firmaba con las editoriales también incluía condiciones que obligaban a las editoriales a presionar a sus clientes a cambiar el modelo de distribución para que las propias editoriales tuvieran el control sobre el precio final del producto y así incrementar los precios (Judgment of 10 July 2010, United States District Court Southern District of New York, p. 12)
Apple ya tenía experiencia en la inclusión de cláusulas MFNs en sus contratos. En concreto ya las había introducido en los contratos relativos a la venta de música a través de itunes, sin embargo el modelo de distribución seguido para la música era el mayorista. El tribunal entendió que el verdadero beneficiado por este tipo de cláusulas era Apple, su comisión estaba garantizada en todo caso, aún así podía ser el que más barato vendiera en el mercado de e-books, tal situación era posible debido a que eras las editoriales las que asumían el coste de todo el sistema.
Así, el tribunal analizando dichas cláusulas conforme a la rule of reason, consideró que en el caso concreto estas cláusulas provocaban efectos restrictivos contrarios a las normas de competencia (Judgment of 10 July 2010, United States District Court Southern District of New York, p. 121) Esto era debido a que había provocado un incremento en el precio de los e-books. Además, dichas cláusulas MFNs implicaron un cambio de modelo de distribución en el sector, se dejó atrás el modelo mayorista para dar paso un modelo de agencia cuyo resultado para la competencia fue un aumento de precios (Judgment of 10 July 2010, United States District Court Southern District of New York, p. 53). Para el tribunal, dichas cláusulas fueron el vehículo que permitió a Apple materializar su conspiración para el incremento de precios de los e-books en el mercado estadounidense. Esto llevo al tribunal a prohibir estas cláusulas no porque fueran consideradas ilegales per se, sino por los efectos que creaban en el caso concreto. Así, de hecho, el tribunal entiende que pueden existir otros supuestos en los que dichas cláusulas no presenten efectos contrarios al Derecho antitrust y no tengan porque ser consideradas ilícitas. Apple recurrió la sentencia al Segundo Circuito pero éste desestimó el recurso de apelación lo que le hizo recurrir la desestimación del recurso ante el Tribunal Supremo. El alto tribunal estadounidense desestimó en enero de 2016 la posibilidad de recurrir la sentencia del tribunal neoyorkino, por lo que deberá pagar 400 millones de dólares por los daños causados.
Si quieres saber más sobre las cláusulas de paridad de precios y su impacto en el Derecho de la competencia europeo vid. I. Antón Juárez, “Las cláusulas de paridad de precios en el sector de las plataformas on line”, Revista de Derecho de la Competencia y de la distribución, 2017.
BIBLIOGRAFÍA
Alfter M. / Hunold M., “Weit, eng oder gar nicht? Unterschiedliche Entscheidungen zu den Bestpreisklausen von Hotelportalen”, WuW, Nr. 11, 2016; Baena Zapatero R., “El lío de las llamadas MFNS y el derecho de la competencia: de Apple a booking.com”, Recuerda Girela M.A., Problemas prácticos y de actualidad del derecho de la competencia, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2016; Gürkaynak G. / Güner A. / S.Diniz/ Filson J., “Most-favored-nation clauses in commercial contracts: legal and economic analysis and proposal for a guideline”, Eur J. Law Econ (2016); Fisse B., “Facilitating practices, vertical restraints and most favoured customers”, Competition Law Conference, Mayo 2016, disponible en http://www.brentfisse.com/images/Fisse_-_Facilitating_practices_most_favoured_customer_clauses_220516.pdf (consultado el 28 de noviembre de 2016); Tamke M., “Kartellrechtliche Beurteilung der Bestpreisklausen von Internetplattformen”, WuW 6, 2015.
OCDE Summary of Disucussion of the hearing on Across-Platforms Parity Agreements, Octubre 2015, disponible en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/M(2015)2/ANN2/FINAL&doclanguage=en