El Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión de 10 de mayo de 2022 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas[1] (en adelante, Reglamento UE 2022/720) entró en vigor el pasado 1 de junio de 2022. Este Reglamento tiene como objetivo al igual que sucedía con su antecesor el Reglamento 330/2010[2] establecer los criterios para que un acuerdo de distribución pueda quedar exento de prohibición en atención al art. 101.3 TFUE.
Un aspecto importante que se debe tener en cuenta es que los acuerdos de distribución al celebrarse entre partes no competidoras no suelen ser contrarios al Derecho de la competencia europeo. ¿Los motivos? la mayoría de los acuerdos de distribución son acuerdos de menor importancia o pueden acogerse al paraguas del Reglamento de exención por categorías.
Aún así los abogad@s que en su día a día se dedican a asesorar en materia de distribución comercial deben tener presente que la entrada en vigor de este nuevo Reglamento 2022/720 implica cambios en relación a distintas áreas. No son cambios que hayan transformado por completo la distribución comercial en Europa pero sí que es necesario tener presente que ha habido cambios y que hay que conocerlos bien para brindar un asesoramiento lo más preciso y riguroso posible y prever riesgos posibles a la hora de ejecutar este tipo de contratos. En particular, respecto a la distribución exclusiva y a la distribución selectiva podríamos destacar los siguientes:
Distribución exclusiva
La distribución exclusiva presenta una característica esencial y es que a los distribuidores que forman parte de la red se les asigna un territorio o grupo de clientes para que pueden comercializar los productos y/o servicios en exclusiva. Respecto a este tipo de distribución se podrían señalar tres cambios principales que presenta el Reglamento UE 2022/720:
1) Los proveedores pueden seleccionar hasta 5 distribuidores exclusivos por territorio o grupo de clientes. Con el anterior Reglamento, las posibilidades del proveedor para configurar su red de distribución era mucho más limitada, máximo podía seleccionar un distribuidor por territorio o grupo de clientes.
2) Las Directrices que acompañan al Reglamento (UE) 2022/720 definen de forma más profunda qué debe entenderse por ventas activas y por ventas pasivas.
3) Los proveedores pueden prohibir que los distribuidores no selectivos vendan a terceros ajenos a la red en todos los territorios en los que la red de distribución selectiva opera. Con el Reglamento 330/2010 sólo se prohibía a los distribuidores selectivos la venta a terceros ajenos a red. Sin embargo, con el Reglamento (UE) 2022/720 se ha ampliado esta prohibición a todo tipo de distribuidores, ya sean selectivos o no. Lo cual tiene una implicación práctica importante y es que evita fugas en la red oficial de distribución. Es decir, que los productos se acaben vendiendo en mercados donde está instaurado un sistema de distribución selectiva por free riders o agentes ajenos a la red oficial de distribución.
Distribución selectiva
La distribución selectiva se caracteriza por dos elementos: 1) La naturaleza especial de los productos que se comercializan mediante este tipo de distribución. Suele tratarse de productos de lujo, de alta tecnología, productos de una calidad superior; 2) El proveedor persigue evitar que los productos puedan comercializarse por agentes ajenos a la red oficial de distribución. Así, una cláusula común en estos contratos de distribución es que el proveedor prohíba que sus distribuidores vendan los productos a terceros ajenos a la red.
De este modo, se puede afirmar que los aspectos básicos del régimen de distribución selectiva no ha cambiado con el Reglamento (UE) 2022/720. Un titular de una red de distribución selectiva va a poder seguir incorporando las siguientes restricciones de competencia en sus contratos y van a ser lícitas:
1.El proveedor puede prohibir las ventas activas y pasivas de sus distribuidores oficiales para que no vendan los productos a distribuidores no pertenecientes a la red oficial de distribución(art. 4 letra c. i) 2 Reglamento (UE)2022/720).
2.El proveedor puede exigir que el distribuidor oficial sólo venda los productos en los establecimientos autorizados (art. 4 letra c. i) 3 Reglamento (UE)2022/720).
3.El proveedor puede restringir las ventas tanto activas como pasivas a usuarios finales realizadas por un distribuidor selectivo autorizado que opera al por mayor (art. 4.letra c i) 4 Reglamento (UE)2022/720).
4. El proveedor tiene la facultad de prohibir a sus distribuidores la venta de componentes a clientes que pretendan usarlos para fabricar el mismo tipo de productos que él mismo fabrica (art. 4.letra c i) 5 Reglamento (UE)2022/720).
En cuanto a las novedades que incorpora el Reglamento (UE) 2022/720 respecto a la distribución selectiva destacar las siguientes:
1. El proveedor puede limitar la capacidad de los distribuidores selectivos y de sus clientes directos para que vendan fuera del sistema de distribución selectiva. De este modo, el proveedor puede restringir las ventas activas pero también las pasivas (esto es una novedad con respecto al Reglamento 330/2010) a distribuidores no autorizados por parte de sus distribuidores oficiales y de sus clientes directos en un territorio o grupo de clientes reservado al proveedor o que éste haya asignado a un máximo de cinco distribuidores (art. 4.letra c i) 1 Reglamento (UE)2022/720).
2. El proveedor puede controlar precios mediante programas informáticos[4].
3. El proveedor puede imponer a sus distribuidores oficiales precios mínimos anunciados en determinadas situaciones. Estas podrías ser ad ex.: 1) Para evitar que el distribuidor venda de forma continuada por debajo del precio mayoristas perjudicando la imagen de marca de los productos del proveedor; 2) Cuando los precios mínimos anunciados se exigen por el proveedor durante un período de tiempo limitado (de 2 a 6 semanas) y persiguen un fin concreto como puede ser el lanzamiento de un nuevo producto.
4. El proveedor no puede prohibir la venta on line del distribuidor oficial[5]. Sin embargo sí le puede exigir determinados requisitos de calidad para la venta on line. Estos requisitos con el actual Reglamento ya no tienen que ser equivalentes respecto a los exigidos para la venta en tienda física. Otra novedad es que se le puede exigir al distribuidor un mínimo de ventas en tienda física para que pueda vender on line. Un aspecto que se ha aclarado con respecto al Reglamento 330/2010 es que al distribuidor se le puede requerir un establecimiento físico para que pueda comercializar los productos del proveedor en internet.
5. El proveedor puede prohibir a sus distribuidores oficiales a que comercialicen sus productos en marketplaces (STJUE 6 diciembre 2017, Coty Germany, C-230/16, ECLI:EU:C:2017:941. Este particular no se recogía de forma expresa en las anteriores Directrices que acompañaban al Reglamento 330/2010, pero en el actual sí se regula[6].
6. El proveedor puede requerir al distribuidor a que disponga de precios diferentes para las ventas físicas y para la venta on line. El precio dual con el anterior Reglamento 330/2010 no se permitía. Con el actual Reglamento es posible que el fabricante/proveedor fije para un mismo un precio mayorista diferente al distribuidor en función de si éste lo va a comercializar en tienda física u on line[7]. El precio dual ha dejado de ser una restricción especialmente grave siempre que i) no tenga por objeto (directo o indirecto) que el distribuidor o sus clientes no utilicen internet como canal para la venta de los productos, ii) se recompense un nivel adecuado de inversiones, iii) se relacione con los costes soportados en cada canal. El precio dual esconde una prohibición de las ventas por internet cuando i) ese precio hace que al distribuidor la venta on line no le sale rentable; ii) el precio dual se utiliza para limitar la cantidad de productos que el distribuidor puede comercializar on line.
7. El proveedor cuando sea también competidor del distribuidor (distribución dual) podrá intercambiar información con aquél y podrán quedar exentas de prohibición dichas cláusulas del contrato siempre que esa información que se intercambie guarde relación con el acuerdo de distribución y sea necesaria para mejorar la producción o distribución de los servicios contractuales.
Si quieres saber más sobre las novedades que incorpora el Reglamento (UE) 2022/720 podrás leer un trabajo que he realizado sobre este tema y que se publicará en la revista Cuadernos de Derecho Transnacional en marzo de 2023.
[1] DOUE núm. 134, de 11 de mayo de 2022. [2] DOUE L 102/1, de 23 de abril de 2010.Sobre este Reglamento vid. ad ex. Isabel Antón Juárez, La distribución comercial y el comercio paralelo en la Unión Europea, La Ley, Madrid, 2015. [4] Directriz nº 191 relativas a las restricciones verticales. [5] STJUE 13 octubre 2011, Pierre Fabre, C-439/09, ECLI:EU:C:2011:649. [6] Directriz nº 337 a 342 relativas a las restricciones verticales. [7] Directriz nº 209 relativas a las restricciones verticales.